如何確認專利是否構成侵權

如何確定對方的行為是否侵犯自己的專利權？可以根據《專利法》等法律的規定，進行初步的判斷。針對發明專利、實用新型專利和外觀設計專利，專利侵權的判斷規則有所不同。下面分別簡述發明專利、實用新型專利侵權與外觀設計專利侵權的判斷方法，以便確認是否存在侵犯專利權的事實，從而進一步采取相應的對策。

（1）發明專利與實用新型專利侵權的確認
①確定發明或實用新型專利權的保護范圍
確定發明或實用新型專利權的保護范圍，應當以專利的權利要求書，而不是以實際的產品為依據。因此，當自己的產品與權利要求書所記載的內容不一致時，對方的產品雖然與自己的產品相同，但也有可能不構成侵權。
根據《專利法》第26條的規定，“申請發明或者實用新型專利的，應當提交請求書、說明書及其摘要和權利要求書等文件”，“權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍”?！秾＠▽嵤┘殑t》第19條第1款規定，權利要求書應當記載發明或實用新型的技術特征。根據這些法律規定，權利要求書應當由反映發明或實用新型內容的技術特征組成。確定了技術特征，也就隨之確定了專利權的保護范圍。
在實踐中，確定發明與實用新型專利的保護范圍時，應當明確以下幾點：
發明或實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，而不是以權利要求的文字或者措辭為準。這就是說，權利要求是確定發明或實用新型專利權保護范圍的直接依據。在這一點上，說明書和附圖處于從屬地位。一項技術構思盡管在說明書或者附圖中有所體現，但如果在權利要求書中沒有記載，就不在保護范圍內。說明書或者附圖本身不能確定保護范圍。
權利要求只是發明或者實用新型說明書所記載的必要構成事項的簡潔表述。為了弄清楚權利要求所表示的實質內容，應當參考和研究說明書及附圖，了解發明或者實用新型的目的、作用和效果。這種參考、解釋不應當是消極的、被動的，即只有在權利要求書中出現了含糊不清之處才參考說明書；而應當是積極的、主動的，從一開始就參考說明書和附圖，以確定權利要求的實質內容。
為了弄清楚權利要求中某一術語的含義，有時還可參考申請過程中申請人和專利局之間的往來文件，特別是專利權人在這些文件中所認可、承諾、確認或者放棄的東西，不能因為后來指控他人侵權而反悔。
②提煉涉嫌侵權物的技術特征
確定了發明專利與實用新型專利的保護范圍，也就確定了專利的技術特征。接下來的工作，就是提煉涉嫌侵權的產品或技術（簡稱涉嫌侵權物）的技術特征，以比較其和專利的異同之處，為作出侵權與否的判斷提供依據。
③通過相互比較評估是否侵權
將經過分解后的專利權利要求所記載的必要技術特征，與涉嫌侵權物的技術特征一一對應比較，通過運用下列基本原則，判斷是否構成專利侵權：
其一，全面覆蓋原則的適用。
所謂全面覆蓋，是指涉嫌侵權物將專利權利要求中記載的技術方案的必要技術特征全部再現，涉嫌侵權物與專利獨立權利要求中記載的全部必要技術特征一一對應并且相同。而全面覆蓋原則，也稱為全部技術特征覆蓋原則或字面侵權原則，是指如果涉嫌侵權物技術特征包含了專利權利要求中記載的全部必要技術特征，則落入專利權保護范圍，構成專利侵權。
全面覆蓋原則是發明或實用新型專利侵權判斷的最基本的原則。實踐中，下列情形也可以適用全面覆蓋原則，認定涉嫌侵權物落入專利權的保護范圍，構成專利侵權：
專利獨立權利要求中記載的必要技術特征采用的是上位概念特征，而涉嫌侵權物采用的是相應的下位概念特征時，構成專利侵權。
如果涉嫌侵權物不僅包含了專利權利要求書中記載的全部必要技術特征，而且還增加了新的技術特征，即使涉嫌侵權物的技術效果與專利技術不相同，仍然應認為落入專利權的保護范圍，構成侵權。
其二，等同原則的適用。
所謂等同原則，是指涉嫌侵權物中有一個或者一個以上技術特征經與專利獨立權利要求保護的技術特征相比，從字面上看不相同，但經過分析可以認定兩者是相等同的技術特征，此種情形下，應當認定涉嫌侵權物落入了專利權的保護范圍，構成侵權。換言之，涉嫌侵權物的技術特征與專利權利要求中的必要技術特征相比，其中所不同的技術特征屬于等同手段代替，仍構成侵權。
由于現實生活中，完全一模一樣的仿制他人專利產品或照搬他人專利方法的侵權行為并不多見，多數侵權行為是在他人專利技術的基礎上改頭換面進行的，因此，盡管我國《專利法》中未明確規定等同原則，但適用等同原則判斷專利侵權已為我國司法實踐所認可。不過，與多余指定原則一樣，等同原則也擴張了專利權的保護范圍，運用不當可能損及公共利益，因此，在司法實踐中，法院對等同原則的適用也相當謹慎。
運用等同原則時，關鍵是對等同特征的理解。等同特征是指與專利權利要求書所記載的技術特征，以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。例如，在特定的技術主題中，傳送皮帶與齒輪、二極管與電容器、螺釘與鉚釘等都可以視為相互的等同物。
在判斷是否為等同物和運用等同原則時，應當注意以下幾點：
判斷代替手段與被代替的必要技術特征是否具有等效性時，不是從專家或者個別審查員的角度出發，而是從所屬技術領域的普通技術人員的角度出發。判斷等效性雖然可以有一定的靈活性，但也不能任意解釋，必須以所屬技術領域的普通技術人員擁有的專業知識為準。
在分析判斷有無等效性時，應當依據專利說明書和附圖。因為發明或者實用新型的目的和優點或者積極效果，不允許寫入權利要求書中，這些內容只能從專利說明書中獲知，而目的和效果這兩部分恰恰是構成發明內容的不可缺少的組成部分。確定專利保護范圍時不能孤立地從技術特征出發，同時還要考慮發明的目的和效果。
用等同原則判定侵權，僅適用于涉嫌侵權物中的具體技術特征與專利獨立權利要求中相應的必要技術特征是否等同，而不適用于涉嫌侵權物的整體技術方案與獨立權利要求所限定的技術方案是否等同。
對于故意省略專利權利要求中個別必要技術特征，使其技術方案成為在性能和效果上均不如專利技術方案優越的變劣技術方案，而且這一變劣技術方案明顯是由于省略該必要技術特征造成的，應當適用等同原則，認定構成侵權。
在運用等同原則時，應當注意是否存在禁止反悔的侵權抗辯。關于禁止反悔原則，在后面將詳細談到。

（2）外觀設計專利侵權的確認
①確定外觀設計專利產品與涉嫌侵權產品是否屬于相同或相似商品。
外觀設計專利侵權判定中，首先應當參照外觀設計分類表，并考慮商品銷售的客觀實際情況，審查涉嫌侵權產品與專利產品是否屬于同類產品。不屬于同類外觀設計產品的，不構成專利侵權。但要注意，雖然同類產品是外觀設計專利侵權判定的前提，但不排除在特殊情況下，類似產品之間的外觀設計亦可進行侵權判定。
②確定外觀設計專利權的保護范圍。
外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。由于外觀設計與發明、實用新型在本質上存在較大差異，因而它們保護范圍的確定有所不同。根據《專利法》第59條第2款的規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。
③通過對比外觀設計專利與涉嫌侵權產品判斷是否構成侵權。
將外觀設計專利與涉嫌侵權產品進行對比，判斷涉嫌侵權產品與外觀設計專利是否構成相同或相近似，如果相同或相近似，則構成侵權。
實踐中，應當注意以下問題：
第一，專利產品的外觀設計與涉嫌侵權產品的外觀設計是否構成相同或相近似，應當從以下幾個方面進行比較：
如果兩者的形狀、圖案、色彩等主要設計部分（要部）相同，則應當認定兩者是相同的外觀設計；
如果構成要素中的主要設計部分（要部）相同或相近似，次要部分不相同，則應當認為是相近似的外觀設計；
如果兩者的主要設計部分（要部）不相同或不相近似，則應當認為是不相同或者不相近似的外觀設計；
對要求保護色彩的外觀設計，應當先確定該外觀設計的形狀是否屬于公知外觀設計，如果是公知的，則應當僅對其圖案、色彩作出判定；如果形狀、圖案、色彩均為新設計，則應當以形狀、圖案、色彩三者的結合作出判定。
第二，進行外觀設計專利侵權判定，即判斷涉嫌侵權產品與外觀設計專利是否構成相同或相近似，應當以普通消費者（即該外觀設計專利同類產品或類似產品的購買群體或者使用群體）的審美觀察能力為標準，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業技術人員的審美觀察能力為標準。
第三，對涉嫌侵權產品與專利產品的外觀設計進行對比，應當進行整體觀察與綜合判定，看兩者是否具有相同的美感。比較的重點應當是專利權人獨創的富于美感的主要設計部分（要部）與涉嫌侵權產品的對應部分，看是否存在抄襲、模仿的情形。
第四，在發生專利侵權糾紛的雙方當事人均獲得并實施了外觀設計專利權的情況下，如果兩個外觀設計構成相同或相近似，則可以認定實施在后獲得的外觀設計專利權的行為，侵犯了在先獲得的外觀設計專利權。