對軟件復制權和發行權的侵犯

現實中的很多侵權行為(如制售盜版軟件的行為)往往同時侵犯到了軟件的復制權與發行權，即對復制權的侵犯是侵權行為的開始，對發行權的侵犯是侵權行為的完成。所以筆者將軟件復制權侵權與發行權侵權放在一起討論。



按吳漢東先生的說法，著作權法意義上的“復制”應當具備“三性”:作品內容的再現性、作品表達形式的重復性與作品復制行為的非創造性。簡而言之，復制應當是對原作品不增加任何再創作內容的“再現”。用這一標準來衡量，諭譯、改編等活動雖然都是對原作品的“再現”，但卻是增加了再創作內容的“再現”。不是著作權法意義上的復制行為。新軟件條例也僅僅將復制視為對原軟件不增加再創作內容的“再現”，該條例第八條第四款規定:復制權是“將軟件制作一份或者多份的權利”。



軟件的載體可以是紙張、軟磁盤、硬磁盤、卡片、穿孔紙帶、磁帶、隨機存儲器RAM，只讀存儲器ROM等，對于軟件的復制，可以有多種形式:將儲存在光盤上的計算機程序安裝到電腦硬盤上;將原始文本上的程序儲存在媒介物上;將程序在各種存儲媒介物之間轉錄;將固定在某一載體上的程序還原到原始文本形式，此時，所得到的程序文本即為對載體上程序的復制;其他在計算機內或是在其有關部件上留有一定的痕跡的活動，都可能構成對軟件的復制。



軟件具有易復制的特點，對一個軟件的復制，甚至可在瞬間完成。正由于此，對軟件復制權的保護，成為了一個相當重要和敏感的問題。



軟件著作權人以外的人未經授權，對軟件進行復制，通常都出于兩種目的，即出于使用目的或出于營利目的。出于營利目的的復制在軟件復制之后，一般都伴隨著散發、出售等行為，整個行為過程不僅是對軟件復制權的侵犯，隨后也侵犯到了軟件發行權，是一種典型的“商業盜版”行為。此種侵權行為將在論及發行權時討論，現在先來討論出于使用目的的復制。



軟件著作權人以外的人對軟件“出于使用目的”的復制是否構成侵權要具體問題具體分析。

1、根據新軟件條例第十六條第一款的規定，合法軟件復制品的所有人將該軟件安裝到計算機等具有信息處理能力的裝置內是對軟件的復制，是該所有人享有的權利，顯然不構成對軟件復制權的侵犯。

2、新軟件條例第十六條第二款規定，合法軟件復制品的所有人享有為防止復制品損壞而制作備份復制品的權利。本項權利是上一項權利的延續，即為了使合法軟件復制品的所有人對軟件的合法使用權不至于因該軟件復制品的損壞而不能行使，所以賦予其制作備份的權利。此類復制行為不構成對權利人復制權的侵犯，限制條件是不得將備份復制品提供給他人使用，并在喪失該合法復制品的所有權時，負責將備份復制品銷毀。

3、合法軟件的所有人將軟件復制品備份后，將備份提供給他人使用則侵犯了軟件的復制權。

4、根據新軟件條例的有關規定，軟件合法所有人以外的軟件復制品持有人對軟件出于使用目的的復制通常都會侵犯到軟件的復制權，即最終用戶侵權(除了合理使用的情形)—盡管善意的軟件復制品持有者可以不負賠償責任。根據壽步教授的“三個臺階”論，新軟件條例的此種規定已經將我國的軟件保護水平推至第三臺階，超過了日本、韓國和臺灣等發達國家和地區了。



新軟件條例出臺后，關于最終用戶侵權的討論非常激烈。筆者也認為，這是超越我國國情的立法，有值得商榷之處。由于我國最終用戶使用盜版軟件的現象非常普遍，不可能逐個去追究法律責任。所以這種超越國情的立法實施起來，難度很大，也影響了法律的嚴肅性。后來，學者和法律工作者逐漸達成了比較一致的共識，對新軟件條例的相關規定做出了變通的理解和適用，“把承擔最終用戶責任的對象定位在單位用戶”，即只有未經授權而對軟件進行直接或間接的商業性使用才會被追究法律責任，最終用戶對軟件出于使用目的的復制不構成對復制權的侵犯。這一問題將在第四章的“合理使用”中進一步討論。



根據新軟件條例第八條第五款的規定，軟件發行權是軟件著作權人享有的，“以出售或者贈與的方式向公眾提供軟件的原件或者復制件的權利。”發行可以有許多不同的形式，但至少應包括:出租、出售、進出口等。



作為向公眾提供軟件復制件的一種方式，“出租權可以被包括在發行權之中，也可以作為一項獨立的權利”由于新軟件條例對“出租”形式的“發行”單獨賦予了“出租權”，因而此種形式的“發行”不在軟件發行權的規制范圍之丙。“進出口”形式的發行，涉及了“發行權一次用盡”的問題，新軟件條例采取了回避的態度，未做出明確規定。新軟件條例明確規定，只有“出售”和“贈予”是行使發行權的形式。未經著作權人許可，以“出售”或“贈予”的形式向公眾提供一定數量的軟件是侵犯軟件發行權的行為。



很典型而常見的侵犯軟件發行權的行為就是制造、銷售盜版軟件。構成對發行權的侵犯以“向公眾提供軟件”為必要，這是制售盜版軟件與最終用戶侵權之間的一條關鍵性的界限。制售盜版軟件是一種典型的“混合式”的侵權行為，一個完整的制售盜版的行為至少要侵犯到兩項著作權，即復制權和發行權。制造盜版軟件是對權利人的復制權的侵犯，銷售盜版軟件是對權利人的發行權的侵犯。如果侵權人在對軟件解密后不是直接復制，而是先對程序做一些改頭換面的“修改”，則又侵犯了權利人的修改權;如果又在此種非法的軟件復制品的包裝和程序中加入侵權人自己的標記，則又侵犯了著作權人的署名權。



另一種常見的侵犯軟件發行權的行為就是，計算機經銷商在未經授權的情況下，在準備售出的計算機的硬盤上預裝軟件，以此作為一種促銷手段。在硬盤上預裝軟件，隨計算機一起散發是一種軟件的發行方式，所以此類侵權行為是對軟件發行權的侵犯;又由于在硬盤上安裝軟件是一種復制行為，所以此類侵權在侵犯軟件發行權的同時，也侵犯了軟件復制權。（本文來源：互聯網；作者：宋振凌）