商標在先使用權的行使

如果具備上述條件，在先使用人有權繼續使用該商標，而不構成對注冊商標權的侵害，但是該使用權的范圍、使用方式等必須受到限制，唯此才能平衡在先使用人和商標注冊人之間的利益，穩定公平競爭關系和保護消費者利益?，F分述之：



1、在先使用權的范圍

在先使用權的范圍包括兩個方面：第一，就商標而言，在先使用人不得改變原商標圖樣使之更近似于注冊商標。如果在先使用人改變原商標圖樣使之更加有別于注冊商標，應當允許并鼓勵此種改變。國家工商行政管理總局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第3條規定，使用人“不得改變該服務商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內容，但以同他人注冊的服務商標相區別為目的而進行的改變除外”。例如，在先使用人使用的商標為印刷體的“長城”，注冊商標由手寫體“長城”兩字和“長城圖形”組合而成，如果在先使用人將其商標“長城”字體做接近于注冊商標字體的改變，或者加上“長城圖形”，就屬于不正當使用，應當予以禁止。如果在先使用人在不改變字體的前提下在“長城”之前加上表示地理位置的“山海關”字樣，使其商標改變為“山海關長城”，則此種改變為更有別于注冊商標的改變，應當允許并予以鼓勵。第二，就使用商品或者服務而言，在先使用人只能在原使用商品或者服務上繼續使用，不得擴大使用商品或者服務的范圍。國家工商行政管理總局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第3條規定使用人“不得增加該服務商標使用的服務項目”。例如，在先使用商品所使用的商品為第"25類“襯衫”，注冊商標核定使用商品為第"25類“服裝、領帶、鞋、帽”等。其中“襯衫”與“服裝”屬于類似商品，則在先使用人只能繼續在“襯衫”商品上繼續使用其商標，既不得在“領帶、鞋、帽”使用，也不得在“襯衫”以外的服裝產品（如西服、褲子等）上使用其商標，否則構成對注冊商標的侵害。



2、在先使用權的行使方式

我國臺灣地區商標法第23條第二款規定，“商標專用權人并得要求其附加適當之區別標示”?！度毡旧虡朔ā返?2條第二款也有類似的規定，日本學者將商標注冊人的此項權利稱為“附以防止混淆的標志的請求權”，而且根據《日本商標法》第32條的規定，此項請求權的主體還包括注冊商標的獨占許可使用人?！?a target="_blank" href="http://www.y62333.com/tags/meiguoshangbiaofa/" style="text-decoration: none;">美國商標法》也規定專利商標局長在準予并存注冊的同時規定各商標所有人使用其注冊商標的方式、地點或者有關商品的條件和限制。我國國家工商行政管理總局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第6條第三款規定：“繼續使用與注冊人的使用發生實際混淆，造成消費者誤認的，繼續使用人應當在使用服務商標時，增加地理名稱標志，以便于與注冊人使用的服務商標相區別”。本文也認為，為了保護消費者利益，防止消費者發生商品或者服務來源的混淆，商標注冊人有權要求在先使用人在使用其商標時，加上適當的標示以有別于注冊商標。如果不能加上適當標示，在先使用人不得繼續使用其商標。其中，所謂“適當”要求所加標示使在先使用商標足以與注冊商標相區分；“適當的標示”包括在先使用人的字號、所處地域的名稱等。但是加上適當標示所形成的區別不要求使在先使用的商標與注冊商標達到互不近似的程度。



3、在先使用權的移轉

商標在先使用權制度是對在先使用商標和注冊商標既存狀態的一種維護，如果允許在先使用權人授權或者單獨轉讓其使用權則會破壞此種既存狀態，也會改變先使用權人和商標注冊人之間的競爭關系，不適當地影響注冊商標專用權的行使。例如，在先使用權的許可可能會影響注冊商標專用權的許可。因此，國家工商行政管理總局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第3條規定使用人“不得將該服務商標轉讓或者許可他人使用”，本文同意此種觀點，即原則上在先使用人不得將其商標轉讓或者許可他人使用。但是，如果在先使用人為法人因合并或分立，或者在先使用人為自然人因死亡而發生業務承繼關系時，業務承繼人有權繼續使用在先使用的商標。自本質而言，承繼人取得的是被承繼人的業務，并非單獨的在先使用權。



4、關于商標在先使用權的地域限制

國家工商行政管理總局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第3條規定使用人“不得擴大該服務商標的使用地域”。在商標法修訂過程中，也曾設有商標在先使用權條款并規定有地域限制。本文認為，商標在先使用權作為侵害商標權的抗辯事由，其功能主要在于對抗商標注冊人的侵權請求。在先使用人繼續使用其商標以加上適當標示為條件，從而與注冊商標形成區分，避免消費者的混淆。只要滿足這一區分要求，就不會損害商標注冊人的利益。因此，不宜限定在先使用人繼續使用其商標的地域范圍。（本文來源：論商標在先使用權；單位：國家工商總局商標局；作者：汪澤）