外觀設計侵權判定中對相同與相近似的認定

司法實踐中，對比判斷侵權產品與外觀設計專利產品是否相同比較容易。一旦相同，認定侵權也無可爭議。但現實生活中，侵權產品往往要改頭換面，很少完全照搬照抄，如產品形狀、大小發生變化，圖案有所改變等，在這種情況下，就要判斷侵權產品與外觀設計專利產品是否相近似。在進行外觀設計專利權判斷時，相似應當被認定為侵犯專利權。

1、判定是否構成對外觀設計專利的侵權，認定標準是看被控侵權產品的外觀設計與已申請的專利外觀設計是否相同或者相近似，是，則構成侵犯外觀設計專利權。

首先應當注意，相同或者相近似是判定外觀設計是否構成侵權的標準，而外觀設計授權及無效審查的標準是不相同和不相近似，這兩個標準是同一尺度從相反方向所作的表述，但是，這種不同表述有重要意義，即在兩種情況下，執法者觀察思考問題的著眼點不同，正好相反。

這里講的相同或者相近似，應當主要指在視覺上、美感上的相同或者相近似。有人認為，依據現行專利法，找不出被控侵權產品的外觀設計與專利產品的外觀設計相同，相近似就不構成侵犯專利權的認定規定。對于相同的情況，人為屬于抄襲、仿制，按侵權對待尚可接受，那么，相近似也作為侵權則無法律依據。

的確，我國專利法第23條規定的“不相近似”是對授予專利權的外觀設計提出的要求。而在對侵權的認定中，并無標準上的具體規定。只能依據專利法第11條第2款、第56條第2款的規定進行推斷，當侵權產品的外觀設計與專利產品相同時，侵權無疑；當侵權產品的外觀設計與專利的外觀設計相近似的時候，認定侵權人抄襲、模仿了他人產品外觀設計中具有新穎性、富有美感的部分，因此，也構成對外觀設計的侵權。

2、專利產品的外觀設計與被控侵權產品的外觀設計是否構成相同或者相近似，應當將兩者進行比較：

(1)如果兩者的形狀、圖案等主要設計部分（要部）相同，則應當認為兩者是相同的外觀設計；

(2)如果構成要素中的主要設計部分(要部)相同或者相近似，次要部分不相同，則應當認為是相近似的外觀設計；

(3)如果兩者的主要設計部分（要部）不相同或者不相近似，則應當認為是不相同的或者是不相近似的外觀設計。

3、專利產品的外觀設計與被控侵權產品的大小、材質、內部構造及性能，不得作為判定兩者是否相同或者相近似的依據。

司法實踐中，在具體進行外觀設計侵權判斷時，產品的大小、材質、內部構造及產品性能最容易被引起重視，成為作出判定是否相同、相近似的注意點。但這些內容恰恰不是外觀設計保護的內容，而是在授權審查中要被排除的內容。因此，在侵權判定中也同樣不應當予以考慮。也就是說，在進行侵權判定時，被控侵權產品與專利產品大小的變化、材質的變化、內部結構的變化均可以不作考慮，不能認為是不相同的理由。

4、對要求保護色彩的外觀設計，應當先確定該外觀設計的形狀是否屬于公知外觀設計，如果是公知的，則應當僅對其圖案、色彩作出判定；如果形狀、圖案、色彩均為新設計的內容，則應當以形狀、圖案、色彩三者的結合作出判定。

在申請外觀設計專利時，當要求保護的外觀設計主要部位著重于色彩時，申請人就必須聲明要求保護色彩。這時，申請人除提交一份黑白照片外，還應當提交一份彩色照片，并在簡要說明中注明請求保護色彩，而不必用文字說明具體的顏色。彩色很難用文字準確表達，尤其是當一件產品的外觀色彩是多種顏色組合時更是如此。

在進行侵權判斷時，如果外觀設計專利要求保護的專指色彩，被控侵權產品與專利權人聲明保護的色彩相同，就構成了侵權。怎樣看待在一項外觀設計中的形狀、圖案和色彩三者之間的關系呢？

如果外觀設計專利的圖片和照片中沒有說明要求保護色彩，那么，其他人在相同的產品中采用了與專利設計相同或相近似的形狀，就構成了侵權；采用了與專利設計相同或者相近似的形狀，并增加了色彩，仍然構成侵權。

如果專利請求保護色彩，其他人在同類產品中采用了相同或者相近似的形狀，色彩也相同，侵權成立；如果被控侵權物的形狀不同或者不相似，而色彩相同就不構成侵權；如果形狀相同，色彩不同，則不構成專利侵權。

5、在外觀設計專利產品為單一要部的情況下，如果被控侵權產品與外觀設計專利產品要部相同或者相近似，公知設計部分也相同或者相近似，則構成侵權；如果要部不相同，也不相近似，而公知設計部分相同或者相近似，則不構成侵權；如果要部相同或者相近似，公知設計部分不相同或者不相近似，則不構成侵權。

這種判斷方法及作出結論的依據，主要是從外觀設計產品整體出發的，而并非對外觀設計專利局部保護。

6、在外觀設計專利產品為多個要部的情況下，其中一個要部或者幾個要部不相同，也不相近似，從整體上觀察也不相同或者不相近似的，則不構成侵權；如果從整體上看，仍構成相同或者相近似的，則構成侵犯專利權。（本文來源：淺議外觀設計的侵權判定；作者：程永順；單位：北京市高級人民法院民三庭）