外觀設計侵權判定中的產品對比問題

1 . 進行侵權判定時， 應當用被控侵權產品的外觀設計同受專利保護的圖片或者照片中反映出的外觀設計相比較； 當專利權人的產品外觀設計與圖片或者照片相同時，也可以直接比較兩個產品的外觀設計。

在外觀設計專利侵權判斷中，主要是將侵權產品或者侵權產品的圖片、照片與外觀設計專利的圖片或者照片中展示的形狀（造型）、圖案及色彩進行比較，對比二者是否相同或者相近似。

應當注意的是，外觀設計專利受到保護的是由專利權人在申請專利時提交的圖片或照片中表示的某項產品的外觀設計。產品是外觀設計的必要載體。所以如果專利權人在申請以后將產品的外觀進行改變，那么，這一產品就不可能受到原有的外觀設計專利的保護。在侵權判斷中，作為比較的依據應當是申請人在國家知識產權局專利局申請專利時提交并經授權公告的圖片、照片，而不應當是專利權人在申請專利之后制造的專利產品。因為，前者確定了外觀設計專利的保護范圍。

只有當專利產品的外觀與專利權人申請外觀設計時向專利局提交的圖片與照片相同、并經雙方當事人均認可時，才可以直接將兩個產品的外觀設計進行比較。

2. 在原告和被告均獲得并實施了外觀設計專利權的情況下， 如果兩個產品的外觀設計構成相同或者相近似， 則可以認定實施在后獲得外觀設計專利權的行為， 侵犯了在先獲得的外觀設計專利權。

由于專利審查制度的原因，在司法實踐中經常會出現外觀設計的重復授權，或者出現類似從屬外觀設計的情況。根據專利法規定的先申請原則，應當對先申請的專利權給予保護。這時，無必要等待原告去向專利復審委員會請求宣告在后的專利權無效，換句話說，被告用自己在后也獲得的相同或者相近似的外觀設計專利權，進行侵權抗辯是毫無意義的。 （本文來源：淺議外觀設計的侵權判定；作者：程永順；單位：北京市高級人民法院民三庭）