美術作品實質相似認定的方法及其不足

我國著作權法意義上的美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品，不包括建筑作品和攝影作品。著作權制度主要發端于文字作品保護，而對美術作品的保護相對滯后。隨著科技發展，特別是電腦技術的發達，通過掃描、下載圖片、軟件處理等新的手段，美術作品可以被輕松復制，相關糾紛層出不窮。我國近些年發生的典型案例有火柴棍小人形象案、重慶大爆炸油畫案、葫蘆娃案、次仁卓瑪案、猴壽案，以及方正字庫字體案等。這些案件促進了美術作品保護的理論發展與實踐探索。但是，不僅僅是因為美術作品與文字作品存在很大差別，后現代藝術、行為藝術、裝置藝術等藝術創新也會給美術作品相關的司法裁判帶來很大的困難。目前，美術作品剽竊裁判缺乏有效的理論和方法支持，嚴重制約了美術創新發展以及美術作品的市場化、商品化。



作品剽竊認定的重心是判定作品是否構成實質相似。抽象測試法（Abstract Teat）適用于文字作品，尤其是小說類作品?！霸谂卸▓D形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性的作品是否抄襲時，如使用與文字作品相同的分析解構方法進行細節對比，往往有其困難度或可能失去公平?！泵绹?970年在一個美術作品剽竊案審判中，法院認定被告的作品捕捉（capture）原告享有著作權的賀年卡的“整體概念與感覺”，包括繪畫方式、組合方式和文字編排等方面，造成了原被告作品間存在著明顯的相似。這一裁判方法被稱為“整體概念與感覺測試法”（Total Concept and Feel），其特點在于“判斷構想與表達之區別時，原告與被告之著作自整體觀察所得之觀感或著作權所予人之意境，亦屬于‘表達’之范疇，可為著作權保護之標的?！逼渲髦际窃?a href="http://www.y62333.com/meishuzuopinbqdj.html" target="_blank">美術作品實質相似判斷的時候，由于美術作品呈現的方式和人的視覺感官具有密切關系，所以需要把兩個作品共同做整體的觀感和細部的觀察，以它們對人的視覺發生什么樣的作用來評價是否實質相似。該方法隨之被推廣適用于圖形作品、多媒體作品的抄襲認定。其之后被細分為“外部測試法”與“內部測試法”。

按照“整體概念與感覺測試法”，在進行美術作品抄襲侵權判斷時，“著作權人就美術作品所享有的利益便不單純依賴于作品的表達方式（線條、色彩），它還維系于作品原件與視覺感受間的關系?！痹摲椒ê芸煸谄渌麌一虻貐^得以應用，如我國臺灣地區的“金魚”案。但我國大陸法院對于美術作品的審查還是參酌抽象測試法更為普遍。

截至2015年4月，在北大法寶中查到美術作品剽竊的案例有177個。從這些案件可以看出，除了和解的案件以外，司法判決很少對美術作品的思想與表達進行適用前的區分。次仁卓瑪案中法院認為，“作品畫面所呈現的構圖、光線對比、人物細微的姿勢、神態、服飾以及物品擺放的狀態等屬于作品表達的有機組成部分?！焙J娃案判決書中描述：“無論是‘葫蘆娃’角色造型的線條、輪廓、色彩還是服飾、頸飾、腰飾、葫蘆冠等的選擇都體現了作者個人的構思、選擇和表達?！睍呵也徽f這些認定是否正確，對于為什么這樣認定，怎么認定，法官也并未說明。不同的判決對于“思想還是表達”的范疇抉擇可以說是尚未統一，但他們之間還是有個比較一致的做法，就是在判決書措辭中避免對思想還是表達進行具體分析，而是在結合個案作品具體形態的描述后直接認定其為思想或者表達。對于美術作品侵權認定，這個做法的缺點在于，其一，實質相似的對比中混入了思想成分，容易導致相識度偏高；其二，糾結于“獨創性”的認定，卻沒有運用適當的認定方法去明晰獨創性界限。例如前面所提到的“猴壽”案，二審支持被告對獨創性的辯解，認為被告作品具有獨創性，做出了與一審截然相反的認定結果。這種裁判文書自說自話的態度帶來的結果是藝術工作者與法律工作者互不認同，最常見的上訴理由是上訴方認為法院判決混淆了美術專業上的創意概念與法律上的主題思想。

不過，西方國家流行的“整體概念與感覺測試法”在實踐中仍有局限性，主要不足在于：用語模糊、思想與表達的區分不清晰造成使用混亂，而且無論是內測試法，還是外側試法，其最后仍然歸結于法官或者專家的感性認定，缺乏理論依據讓大眾信服。有批評觀點認為，“整體概念與感覺測試法”并不能自動實現對于思想及表達的區分，其適用結果不過是造成另一種名詞混亂，而對于著作權侵權存在與否的進一步分析卻沒有什么幫助。



“整體概念與感覺測試法”雖未最終解決美術作品實質相似判斷困難的問題，但提供了一個解決問題的出路。繼Krofft案遭受“不當擴大了對表達的保護范圍”的批評之后，美國第九巡回上訴法院隨后對“整體概念與感覺測試法”的適用進行了局部修正，提出了“作品在整體觀念和感覺上是否存在實質性相似并不重要，重要的是作品中受到保護的表達部分與訴稱侵權作品中的等同部分是否構成實質性相似?！边@意味著美國法院主張在適用普通理性觀察者的標準之前，應當先行分離出思想與表達。也就是說，盡管美術作品抄襲的鑒定是一個復雜而精細的過程，但在著作權的立法與實踐中，思想/表達二分法還是應作為對美術作品進行限制的制度而存在，這樣不但能夠得以確定美術作品的保護范圍，也能夠保證社會大眾進行創作的合法權益。同時，只有借助于表達這樣的交流形式，作者內在的情感才能夠外顯，才能體現作者的個性，展現作者的價值和才華。

由此可以看出，對于整體觀念與感覺測試法的批評，還是在于其未能以清晰的方式劃出一條區分美術作品的思想與表達之間的分界線，而并非針對整體觀念與感覺測試法的存在本身。 （本文來源：美術作品的表達及其實質相似的認定；作者：楊雄文、王沁荷；單位：華南理工大學法學院）