非正規雜志能否作為現有技術公開的證據

本人王嘉律師在代理一起實用新型案件過程中，提供法院一本雜志用以證明涉案專利屬于現有技術，被控侵權產品的技術方案與雜志上所載廣告的方案相同，因而不構成對涉案專利權的侵害。
對方律師質疑雜志的真實性，即：
1、雜志知名度極低，此前聞所未聞，無法確認雜志的真實性。
2、雜志沒有注明版號/刊號，且查詢不到所謂的DM號。
法官對此繼續質問：
1、如果沒有相關刊號其出版發行行為違反了我國《出版物管理條例》，構成違法。
2、如果出版物系非法出版物，那么其證明力如何界定？

王嘉律師答復如下：《麻將機商情》所刊載的技術方案符合《專利法》之于現有技術的規定
1、法律依據
《專利法》第二十二條 授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。
新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。
創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。
實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。
本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。
2、《專利法》對于現有技術的認定
研究整個《專利法》全文可知，《專利法》上規定的“現有技術”并不要求公布在特定的載體之上，僅需要滿足“申請日以前在國內外為公眾所知”即可。
具體到本案，載體為某一行業雜志，雖然其知名度可能相對較低，同時也不具備很高的權威性，但是這并不影響其作為《專利法》上而已滿足“申請日以前在國內外為公眾所知”的情形。
因此，代理人代理人王嘉律師認為，基于上述規定，被告所提交的證據2，《麻將機商情》雜志是合法有效的，其只要符合“申請日以前在國內外為公眾所知”即可以作為現有技術的依據。
3、《專利審查指南》之于“出版物公開”的定義
由于我國《專利法》并未對公開的載體進行限制，但在《專利審查指南》對出版物公開進行了詳細說明
第二部分第三章2.1.2.1出版物公開
專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體，并且應當表明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間。
符合上述含義的出版物可以是各種印刷的、打字的紙件，例如專利文獻、科技雜志、科技書籍、學術論文、專業文獻、教科書、技術手冊、正式公布的會議記錄或者技術報告、報紙、產品樣本、產品目錄、廣告宣傳冊等， 也可以是用電、光、磁、照相等方法制成的視聽資料，例如縮微膠片、影片、照相底片、錄像帶、磁帶、唱片、光盤等，還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料等。
出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關緊要的。
印有“內部資料”、“內部發行” 等字樣的出版物，確系在特定范圍內發行并要求保密的，不屬于公開出版物。
出版物的印刷日視為公開日，有其他證據證明其公開日的除外。印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的１２月３１日為公開日。
由上述規定可知：“專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體，并且應當表明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間”。
其形式是多種多樣的，且“不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關緊要的”。
此外，“出版物的印刷日視為公開日，有其他證據證明其公開日的除外。印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的12月31日為公開日”。

4、《專利法》的“出版物”與《出版物管理條例》的“出版物”的區別
2008年修改的《專利法》規定，一項技術無論以何種方式公開，只要使其內容在申請日之前在國內外為公知所知，就足以構成現有技術。
根據我國《專利法》第一條的規定，專利法制定的目的就是為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。對于已經為公知所知的現有技術來說，公眾有自由予以實施應用的權利，任何人都不能將其納入專利獨占權的范圍內，否則就會損害公眾的利益。
在涉及現有技術證明的案件的審查及無效判定過程中，當專利法規定的“出版物”概念與《出版管理條例》規定的“出版物”概念發生矛盾時，只要是能夠為不特定的公眾得知的出版物，能夠表明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間的，就屬于《專利法》意義上的公開出版物。
綜上所述，被告此前提交的證據2，即“麻將機煙灰缸廣告”，發表于《麻將機商情》，主辦單位：中國麻將機行業協會，發行時間：2014年10月，期數：第106期，頁碼：第261頁。
即便其知名度低，發行量少，可能也存在以廣告雜志形式發行不規范等諸多問題，但是其依舊符合《專利法》意義上的出版物的定義，即：記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體，并且應當表明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間。
進一步的，依據《專利審查指南》第二部分第三章2.1.2.1出版物公開之相關規定：出版物的印刷日視為公開日，具體到本案則為2014年10月31日。

被告及其代理人代理人王嘉律師如認為上述公開日非真實出版日期，則應當提供相應證據予以證明，而非簡單的一句“可能不是”就加重被告及其代理人代理人王嘉律師的舉證責任。
故，相關廣告頁面所公開的技術方案符合《專利法》關于現有技術的規定，即屬于涉案專利申請日之前的現有技術，能夠評價其新穎性和創造性，并且可以用作被告主張現有技術抗辯。

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作者：王嘉，資政知識產權首席律師；
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