商標先用權的構成要件

縱觀商標先用權的立法，在先使用未注冊商標的保護力度上，兩大法系差異較大，大陸法系要強于英美法系，但對商標先用權的構成要件較高，如日本《商標法》就規定商標先用權之客體必須是在使用中廣大消費者所認同的商標。大陸法系和英美法系國家關于商標先用權構成要件的規定，主要有如下幾點。

1.未注冊商標和使用在先

在先使用的未注冊商標，通過在具體商品和服務上使用，逐步形成了商譽。與使用時間長短成正比的商譽度，需要依賴商標先用權的存在。關于“在先”的時間界限，大陸法系國家規定在他人注冊之前；英美法系國家通常認定在獲準注冊日或注冊商標公告日之前，如美國相關法律規定，在商標注冊公告發布之前，如果有人持續使用該商標的，允許使用人在該范圍內繼續使用該商標。

2.在先使用具有正當性

其正當性表現在兩個方面：一是在先使用者既不是以不正當競爭為目的，也沒有采取不正當競爭手段，又不侵犯他人在先權利；二是在先使用者對他人注冊了自己使用的商標并不知情。英國、日本《商標法》和我國臺灣地區的“商標法”都支持此條件下的在先使用者繼續使用。

3.在先使用須具有持續性

此為各國商標法的共性規定，而且，對注冊商標也是同樣要求。我國《商標法》規定，連續三年停止使用的注冊商標，商標局有權責令限期改正或者予以撤銷。e可見，注冊商標的存在必須滿足連續使用的要求。商標先用權要獲得法律保護，也應該在使用上保持持續性。我國《商標法實施條例》對服務商標做出了更明確的規定，1993 年 7 月 1 日前連續使用的服務類商標，即使與他人已注冊的服務商標相同或近似，也可以繼續使用；然而，1993 年 7 月 1 日后，連續3年沒有使用的，不得繼續使用。該條規定雖然僅是對服務商標所做出的，但不僅明確界定了服務商標先用權的內容，而且要求商標使用須具有連續性，表明了持續使用商標是商標先用權的構成要件。

4.對注冊商標的抗辯性

商標法賦予商標權人專有權和禁止他人擅自使用的權利，即如果他人在相同或類似的商品或服務上使用與注冊商標相同或近似的標志，商標權人可以依法維護其權利。但是，商標先用人的使用被商標權人禁止使用時，先用人就可以提出商標先用權抗辯。

 

就商標而言，我國堅持注冊主義，對在先使用的未注冊商標的構成要件，一直以來爭論較多，形成立法傾向少。

1.在先使用的使用程度

有人主張，在先使用就必須是“實際使用”，即將商標實際用于商業活動中。其理由是借鑒美國對實際使用的要求，如美國《蘭哈姆法》規定，只有已經投入市場或在商品上使用的商標才能申請并獲得聯邦注冊審批；如果商標“實際使用”在先，即使沒有對使用的商標申請注冊，既可以繼續使用該商標，而且可以對抗第三人對相同商標的使用。此后，在《蘭哈姆法》修改中，又增加了“意圖使用申請”制度，規定商標使用必須是實質性使用。其它英美法系國家，也都無一例外地規定在先使用需要滿足實際使用的要求，真切體現了使用主義的原則。

在注冊主義國家，為了彌補注冊制度的不足，提出了對未注冊商標進行保護。對“使用”的界定，我國《商標法實施條例》十分寬泛，想以此來撤銷沒有連續的商標意義不大，法律意義上的商標使用，不局限于直接使用在商品上的實質使用，還包括將商標用于商品包裝、容器、購銷合同文本、廣告宣傳載體、展覽等商業活動中的間接使用。

2.在先使用的時間要求

商標先用權是否需要規定一定的使用時間，這是影響商標先用權確定的重要前提。對此，英美法系國家未作具體規定，只要已經使用，無論使用時間長短都可以獲得保護，如英國《商標法》在“拒絕注冊的相對理由”中明確規定，對注冊正在使用但未注冊的商標，如果受到假冒法禁止的，該商標不得注冊。美國《商標法》規定，如果與他人在先使用且正在使用的未注冊商標相近似，注冊后投入使用，可能引起混淆、訛誤或欺騙的，不予注冊。

在我國，注冊是保護的前提，未經注冊而使用的商標，規定一定的使用期限是合理的。因為真正投入使用的商標，不經過一段時間的市場檢驗，很難使所表示的商品或服務形成商譽。

3.在先使用商標應具備一定的知名度

在各國商標法中，關于商標知名度作為商標先用權的保護條件問題規定不一。英美法系國家對此沒有作出規定，如美國商標法明確規定商標權產生于使用。至于是否因為使用產生了知名度，法律沒有具體要求。大陸法系中的多數國家將知名度納入對商標先用權的限制性條款，如德國、意大利和日本等。日本《商標法》就規定，在先使用人使用的商標只有被廣大消費者熟知，才可以使用。k我國新商標法在商標先用權保護條件的規定中，也規定了必須是已經使用且具有一定影響。l據筆者對在先使用并有一定影響的解讀，認為是指通過在先使用未注冊商標，在一定區域內產生了知名度，為公眾所知曉。如果商標先用人只能提供自己使用了該商標，不能證明在先使用的商標具有一定的市場影響，那么，商標先用人就不能取得先用權。（文章來源：商標先用權保護探討；作者：張峣；單位：西安交通大學法學院）