申請商標注冊不得損害他人已有的在先權利

《商標法》第三十二條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”。本條款中的“在先權利”是指除商標權以外的其他合法在先權利，其中包括在先著作權?！渡虡朔ā废略谙戎鳈喃@得保護的前提有三：

一是系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或者實質性相似；二是系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品；三是系爭商標注冊申請人未經著作權人的許可。

實踐中存在大量在先商標注冊人依據在先注冊商標中的商標圖樣主張在先著作權的案件，對此類案件中“商標圖樣”是否構成“作品”、作品創作時間、著作權權屬、在先商標注冊證和著作權登記證書的證明效力的認定以及雙方當事人舉證責任的分配等方面頗有爭議。本文擬在探求《商標法》對在先著作權保護的立法精神的基礎上，圍繞在先著作權保護的審理標準，就“作品”獨創性的要求，“實質性相似”、在先著作權權屬以及“接觸可能”的判定進行分析。

“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”條款的立法目的

對于《商標法》中“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”規定的立法目的，通說認為是解決在后商標權與其他在先權利之間的沖突。欲析清本條款的立法目的，必須先闡明何為“權利沖突”？同一權利客體上同時存在兩個以上的合法權利，且該不同的權利分屬不同權利主體，是權利沖突產生的前提；當因權利邊界存在不確定性、模糊性，或者一方權利主體濫用權利，導致一個權利主體行使其權利會構成對他人權利的限制或損害時，權利沖突就實際發生。解決權利沖突的方法一般是通過立法，劃清權利行使的邊界，或者通過對權利進行限制，實現不同主體間的利益平衡。例如，我國2013年《商標法》第五十九條關于商標在先使用權抗辯的規定，就體現了解決權利沖突，限制商標權利濫用的立法精神。權利沖突應該是合法的、正當的權利之間所發生的沖突，而解決權利沖突的手段是劃清界限，或通過權利限制實現不同權利主體間的利益平衡。

由此可見，“解決權利沖突”對本條款而言其實是一個偽命題。以在先著作權為例，若商標注冊申請人是在接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品的情況下，仍然未經著作權人許可，將與他人享有著作權的作品相同或構成實質性相似的標識申請注冊為商標，其注冊行為從性質上就是有違誠實信用原則的不當注冊行為，即該“商標權”的取得具有不正當性。此時，并不存在合法的商標權與合法的著作權之間的“權利沖突”，而是不當商標注冊行為與他人合法在先著作權之間的“沖突”。對該“沖突”的解決也并非是通過權利限制，而是對在后不當注冊的商標不予核準注冊或者宣告無效。同理，若他人在后的商標注冊并未損害他人在先的著作權，如主張在先著作權的標志與該商標圖樣并未構成實質性相似，或不能證明存在“接觸可能”，則在后的合法商標權與在先的合法著作權之間亦并未產生“權利沖突”。

因此，本條款的立法目的并非要解決“權利沖突”，而是以保護他人其他合法在先權利為出發點，規制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為。正確理解本條款的立法目的，對于在《商標法》下對在先著作權進行有效保護具有重要意義。

依據《伯爾尼公約》，任何一成員國公民的作者，或者在任何一成員國首次發表其作品的作者，其作品在其他成員國均應自動受到保護，因此，與商標權保護不同，著作權保護在公約成員國之間是不存在地域限制的。而且，與普通商標權保護以“相同或類似商品上”為限不同，若某在先創作的作品被他人未經許可注冊為商標，則其權利人可依據在先著作權請求該商標不予注冊或無效宣告，而勿論其注冊在何種商品上?；诖?，有觀點認為，適用本條款時應對“作品”的獨創性要求、在先著作權的舉證實行嚴格的證明標準，否則這種不考慮實際使用商品類別的保護，會使得標識構成作品的在先商標獲得超越馳名商標的保護程度，對某一商標標識形成壟斷，破壞了商標注冊及制度體系。實踐中，持上述觀點的人不在少數。

本文認為，上述觀點曲解了《商標法》規定“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的立法本意。如前所述，本條款的立法目的是以保護他人其他合法在先權利為出發點，規制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為。因此，若他人在先著作權可能會因第三人的不當商標注冊行為而受到損害，其就有權依據在先著作權請求該商標不予注冊或無效宣告，不能因某構成“作品”的標識被注冊為商標，就剝奪或者限制其尋求著作權保護的權利。況且，著作權保護與商標權保護是兩種不同的法律關系，前者以保護智力創作成果為原則，后者以禁止混淆為原則；前者以兩圖樣構成“實質性相似”為前提，而后者中的商標圖樣可以“相同”，也可以“近似”。馳名商標可以獲得跨類保護，此時在后的商標圖樣只需與其近似即可，而且引證商標的知名越高對商標近似判定也會越嚴格。但是對于在先著作權保護，則必須以商標圖樣與他人在先作品構成“實質性相似”為前提。因此，不能簡單地得出圖樣能夠獲得著作權保護的商標會獲得較之馳名商標更高的保護標準或保護機會的結論。

綜上，在適用本條款對在先著作權進行保護時，應回歸到“著作權保護”本身去確定證明標準，而不應強調“商標特色”，從“維護商標注冊制度”角度出發提高證明標準；同時，在法律適用中應體現維護誠實信用原則、遏制惡意搶注的立法精神，有效制止損害他人在先著作權的不當商標注冊行為。（來源：商標圖樣的著作權保護之困境與出路-《商標法》保護在先著作權條款的立法精神和審理標準探析；作者：徐琳；單位：國家工商總局商標評審委員會）