“作品”與“實質性相似”的定義以及判定標準

“作品”與“實質性相似”的判定

在先著作權成立的基本前提是主張著作權的圖樣構成《著作權法》意義上的“作品”?！吨鳈喾▽嵤l例》第二條規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”根據該規定，作品需要同時具備獨創性和可復制性，表現形式可以為文字、音樂、美術、電影、建筑、攝影等。如何理解作品“獨創性”的要求，是判定某標識是否構成作品的關鍵。對此，實踐中主要存在兩種觀點：一種觀點側重于從“原創性”、“初創性”的角度來解讀“獨創性”，強調“一件作品的完成應該是作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合、描述的結果”，“獨創性與作品的文學、藝術或者科學價值無關”，“不應對獨創性提出高要求，只要具有稍許的個性、創造性，作品中體現出了作者哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設計，就應認為具有獨創性”。

另一種觀點則認為，“獨創”應該包括“獨”與“創”，其中，“獨”是指獨立創作完成，而“創”是指作品應達到一定的智力創作高度。例如：在最高人民法院（2012）知行字第38號行政裁定書中就明確表達了這種觀點，認為：“《著作權法》保護的是具有獨創性的作品，必須同時符合‘獨立創作’與‘具有最低限度創性’兩個方面的條件才可能成為《著作權法》意義上的作品。受《著作權法》保護的作品不僅要求獨立完成，還需達到一定水準的智力創造高度，智力創造性能夠體現作者獨特的智力判定與選擇、展現作者的個性并達到一定創作高度要求，‘獨’與‘創’缺一不可”，并據此判定系爭商標標識（見圖一）與“超羣”二字普通篆體及隸屬的不同書寫方式比對，其表現形式并未顯示存在獨特的風格，僅存在細微的差別，該標識未達到一定創作高度，不具有獨創性。正是因為實踐中對“獨創性”標準的判定存在一定分歧，導致在“作品”的判定上出現許多標準不一的行政裁定與司法判決。例如，在若干商標行政裁定和司法判決中，認定了某些構圖設計較為簡單的圖樣（見圖二、圖三、圖四）構成“作品”，而某些商標圖樣（見圖五、圖六、圖七）則因組成要素或構圖過于簡單而被判定缺乏獨創性，不構成著作權法意義上的“作品”。

《著作權法》對著作權進行保護的立法目的從本質上說是以保護著作權為依托，鼓勵社會公眾的創作熱情，實現促進知識傳播與創新、推動人類社會文化發展繁榮的終極目標。依據該立法目的，為了鼓勵社會公眾的創作熱情，不應以某作品的文學、藝術或者科學價值高低來作為其能否獲得著作權保護的前提，只要其是獨立完成，通過線條、色彩或者其他方式產生了一定的審美意義，體現了作者獨特的表達和為此投入的智力勞動，就可以判定為構成《著作權法》意義上的“作品”，應獲得著作權的保護。尤其對于商標圖樣來說，有時簡約、醒目的設計相對于繁復的圖樣更具有識別上的優勢。因此，對于商標圖樣是否構成作品，不能僅以其“圖樣表現形式簡單”或者“創作高度不夠”而予以否定；也不能因為某圖樣是作為商標圖樣設計，而非旨在公開發表的“作品”，就否定其創作者在設計過程中投入的智力勞動。例如常見的耐克、阿迪達斯、李寧公司的圖形商標圖樣（見圖八、圖九、圖十），包括上圖五所示安踏公司的圖形商標圖樣，其表現形式雖然簡單，但是卻凝聚了設計者獨具匠心的創作，其付出的智力勞動也絕非完成一幅簡單的圖畫所能相提并論的。若僅以圖樣構成簡單，創作高度不夠為由否定其構成著作權法意義上的作品，則完全背離了著作權法鼓勵創作，保護創作者智力成果的初衷。

只是，與商標的知名度程度不同，其獲得保護的范圍也不相同一樣，作品的創作高度不同，其權利范圍也有所差別。應充分運用“實質性相似”這一要件對作品的保護范圍進行確定，而不應簡單否定表現形式較為簡單的圖樣可以構成作品，排除其獲得著作權保護的可能性。對于表現形式較為簡單的作品，對實質性相似的判定要求較之構圖較為完整的美術作品，應更為嚴格。只有兩圖樣在線條設計或色彩、構圖上相同或者幾乎完全一致，抄襲明顯的情況下，才能獲得著作權的保護。

因此，與生效裁定及判決觀點不同，本文認為，在第4445480號“DKK”（見圖十一）商標異議復審案1中，雖然主張在先著作權的圖樣（見圖十二）構圖較為簡單，僅是對英文字母“DDK”進行了一定的變體設計，但是，該設計能夠體現其作者從增加標識美感的角度出發，對英文字母“DDK”的表現形式進行了選擇、安排、設計，這體現了作者的獨特的表達和為此投入的智力勞動，應判定該圖樣構成《著作權法》意義上的作品。只是，因其表現形式較為簡單，對“實質性相似”的判定應以被異議商標圖樣與之相同或幾乎完全相同為標準。被異議商標為常見字體的英文字母組合，與在線條設計、表現形式等方面存在差異，二者未構成“實質性相似”，據此判定被異議商標未構成對他人在先著作權的損害，而不應以未達到作品的“創作高度”而判定不予進行在先著作權的保護。

同樣，在第3950331號圖形（見圖十三）商標異議復審案2中，主張在先著作權保護的商標圖樣（見圖五）雖然較為簡單，但是具有一定的設計性，通過線條的構成形成了的藝術美感，應視為構成作品，不應以該圖樣未達到作品的創作高度為由判定不予進行在先著作權保護。而是應以該圖樣與被異議商標的圖樣在線條、構圖要素設計等方面均存在一定差異，未構成“實質性相似”為由判定被異議商標并未損害他人在先著作權。

綜上，應從“原創性”的角度上理解《著作權法實施條例》中的“獨創性”要求，不應對“獨創性”提出較高要求。只要某標識是其創作人獨立完成，體現了作者獨特的設計和為此投入的智力勞動，就應判定為構成《著作權法》意義上的“作品”。就前述兩個案例而言，若僅就商標近似判定標準而言，前述圖十一與圖十二、圖十三與圖五應判定為構成相同或者近似商標，但是對其進行是否與他人“作品”構成“實質性相似”的判定時，因對于表現形式較為簡單的標識，對“實質性相似”的判定應以相同或幾乎完全相同為標準，在兩案標識圖樣存在一定差異的情況下，應判定為不構成“實質性相似”。由此可見，對“獨創性”不以達到“一定水準的智力創造高度”為要求，既符合《著作權法》鼓勵創作的立法本意，也不會使得“標志構成作品的在先商標獲得超越馳名商標的保護程度，破壞商標注冊及制度體系”。而且，在存在接觸過或接觸可能、且未經許可的情況下，將他人專為申請注冊商標而特別設計的、凝聚了他人智力成果的商標標識圖樣“原封不動”的用作自己商標注冊申請的圖樣，要么是覬覦該“作品”中的美感，要么是為了攀附他人商標商譽，要么是非以使用為目的的投機性、投資性搶注，該注冊行為本身是缺乏正當性的。對其予以有效制止，符合《商標法》維護誠實信用原則的立法精神和第三十二條“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”規定的立法目的。（來源：商標圖樣的著作權保護之困境與出路-《商標法》保護在先著作權條款的立法精神和審理標準探析；作者：徐琳；單位： 國家工商總局商標評審委員會）