關于“古木夕羊”商標訴訟一審代理詞

既然這個案子已經得到這么廣泛的關注，我想必須作出一定的回應，首先作為律師是在尊重事實的基礎上實現委托人的利益的，我想這不存在所謂的錯。也許這個品牌是有他的各種緣由，但是我拿到眼前的問題就是如何確保委托人的利益不再被侵害，至于說這個品牌是誰搶注的，被告比誰都清楚，去看看全優公司商標的申請時間和被告商標到期時間就一目了然了。言盡于此，將本案的代理詞供各家探討，不足之處還望指正。

尊敬的審判長、審判員：
浙江澤漢律師事務所依法接受本案原告常熟市全優商貿有限公司的委托，指派本人王嘉律師擔任其訴上海領弦實業發展有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害商標權糾紛一案的一審訴訟代理人。接受委托和指派后，本人在庭審前對案件的進行了調查了解，同時依法參加法庭庭審，結合法庭調查，現發表本人代理意見如下：

一、關于本案事實
2012年12月07日，原告在服裝等產品申請“古木夕羊”商標，于2014年6月21日經商標局核準并成功注冊。原告系“古木夕羊+gumuxiyang”商標的合法注冊人，對該商標在注冊商品上擁有獨占使用權。（見證據材料一）
被告一上海領弦實業發展有限公司在被告二浙江天貓網絡有限公司平臺上開設天貓旗艦店，并使用前述商標作為店鋪、產品宣傳、使用，系對原告權益構成明顯侵害，兩被告構成共同侵權。（見證據材料二）

二、關于《商標法》第四十條
依據《商標法》第四十條明確規定“注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，商標注冊人應當在期滿前十二個月內按照規定辦理續展手續”，且給予相應的補救措施“在此期間未能辦理的，可以給予六個月的寬展期”。
如果此商標正如被告所言是其重要資產，那么理論上應當非常重視，當然被告一應當在續展期及時續展該品牌，如果被告一一定要說遺忘了，首先這是他們的過錯由他們承擔相應后果；其次，這也說明被告一企業內部的管理是混亂的，這與被告一所說的自身規模巨大、管理規范是不相符的；最后，代理人不相信一家管理不完善的企業有能力打造較高知名的品牌。
而且，商標局給予了未及時續展的補救措施，如果此時還未提出續展則再次印證其對該品牌重視程度不足，即對該品牌的漠視，也就說明了其在證據資料中宣揚的品牌影響力大是不足以采信的。

三、關于《商標法》第五十九條
首先《商標法》第五十九條是一條特別規定，是在個別具體案件中對《商標法》“申請在先原則”的一種否定，該條款一般不輕易適用，否則《商標法》第三十一條關于“申請在先原則”將被破壞殆盡。
其次，《商標法》第五十九條設立的初衷是“我國實行自愿與強制相結合的商標注冊制度，強制商標注冊僅限于法律、行政法規明確規定的極少數商品，絕大多數商品所使用的商標，由當事人自愿申請商標注冊，這也是我國存在大量未注冊商標的一個重要原因。使用未注冊的商標，為法律所允許，但不能產生注冊商標專用權。同時，既然法律允許使用未注冊的商標，就不能因為后來被人注冊了相同或者近似的商標，就不能再繼續使用了。因此，法律上有必要對這種情形下的注冊商標專用權人的權利做出限制，即：商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識”。
可見，《商標法》第五十九條是針對“我國存在大量未注冊商標”，“使用未注冊的商標，為法律所允許，但不能產生注冊商標專用權”，而作的設計，其本質是為了彌補我國幅員遼闊，部分商品或服務提供者對《商標法》認識不足而不知道申請保護而設立的。并非被告一知曉商標注冊的重要性，但是自己放棄續展，轉而又尋求“未注冊商標保護”的情形。
此外，關于一定影響的商標的認定，代理人認為被告一所提供的證據是不足的：
1、該商標持續使用證據不足，無近3年的商標使用證據，且已提交的證據不具有時間上的連續性。
通過其提供資料不難發現，被告一早已將品牌中文 “古木夕羊”作為附屬品牌進行宣傳，轉而更加突出“GMXY”字母品牌。從其天貓店鋪銷售記錄、店鋪裝修風格以及產品包裝吊牌更加可知其有意廢氣中文 “古木夕羊”品牌，因而何來一定影響力。
2、該商標所標示的特許合同保證金低、加盟費用低，甚至部分合同中所列的保證金和加盟費為零元，這不似一個知名品牌的作風。
此外，被告一提供的特許合同明確“合同有效期為1年，自……如乙方續約需提前貳個月向甲方提出書面申請”。然而從被告一提供的證據看，續約寥寥無幾，試問這是知名品牌作風嗎？
3、被告一對該品牌宣傳力度不足。被告一一共提供的就4本雜志報道，加上當年參加 “杭州市十大女裝品牌” 活動的宣傳報道。除了“杭州市十大女裝品牌”活動報道稍有聲色外，其他均是比豆腐塊還小的版面再做宣傳，如真像被告一所述其從1996年即開始經營該品牌，并且持續宣傳，為何不見其更多的報道。除了2002年的“杭州市十大女裝品牌”試問運行至今還剩什么？
況且“杭州市十大女裝品牌”至今已十五載有余，難道這就是被告一所宣稱的“持續二十多年的推廣和使用，已經在全國范圍內具有較高的知名度和影響力”。
4、被告一對該品牌近十年來既沒有在廣播、電影、電視、報紙、網絡、戶外等媒體發布的商業廣告、宣傳資料，也沒有上述媒體涉及到該商標的評論、報道、宣傳。
近三年無參加展覽會、博覽會、拍賣等商業活動證據，也無爭訟商標的獲獎證書。

綜上所述，兩被告違反我國《商標法》之相關規定，嚴重侵犯了原告的合法權益，請求法院依法判令被告
立即停止侵權，并停止在服裝等產品包裝、銷售，廣告宣傳，網上商城上使用相同或類似“古木夕羊+gumuxiyang”商標字樣。
賠償原告經濟損失2萬元，并承擔原告的律師代理費及調查取證等所發生的費用。
本案的訴訟費用由兩被告承擔。

上代理意見請合議庭充分考慮并予以采信！

訴訟代理人：浙江澤漢律師事務所
王嘉   律師
2017年03月21日