奧飛娛樂“超級飛俠”著作權侵權一審答辯狀

答辯人：廣州**商貿有限公司，住所地：廣州市**區**路**號**房。
被答辯人：奧飛娛樂股份有限公司，住所地：廣東省汕頭市澄海區文冠路中段奧迪工業園。

因被答辯人奧飛娛樂股份有限公司訴答辯人廣州**商貿有限公司侵害著作權權糾紛一案，答辯人于2017年9月收到貴院送達的傳票及起訴相關文件資料，并依法委托上海浩信（杭州）律師事務所王嘉律師擔任本案訴訟代理人。為進一步澄清事實，分清是非，答辯人現依法提出答辯意見如下：

答辯事項：
答辯人請求法院依法駁回奧飛娛樂股份有限公司的全部訴訟請求。

事實和理由：
一、關于本案事實。
2017年04月初，答辯人依據市場情況開始創造、銷售兒童書包產品，具體而言系一種“會飛的超人”卡通造型的兒童書包，與市面上的同行產品相比較，答辯人產品主打適合1-3歲兒童的卡通書包。
此后，答辯人由于原先以“原創會飛的超人卡通書包1-3歲兒童書包”名稱對外銷售無人問津，于是乎將所售寶貝的標題修改為“原創毛絨背包1-3歲超級飛俠兒童動漫早教可愛小寶雙肩包上學”，不曾想，被答辯人認為答辯人涉嫌侵權，并公證證據保全，訴至貴院。
截至被答辯人起訴，答辯人通過阿里巴巴累計銷售上述產品合計16件，其中3件為被答辯人購買，實際銷售13件。
在收到起訴相關材料后，答辯人立即停止了該產品的銷售，下架所有涉嫌侵權產品，同時與供貨商進行交涉賠償及退換貨事宜，但無果。

二、被答辯人作品與答辯人產品之實質性比較。
1、根據我國《著作權法》規定“保護作品的‘內容’，但不保護作品的‘思想’”。
基于以上原則，凡屬于“思想”的要素，均應在對作品比較“實質性比較”的時候予以排除。
具體到本案，被答辯人作品中屬于思想、思路、觀念、構思、創意、概念、方法、風格等要素，在做實質性比對的時候應當予以排除。
2、對被答辯人作品的通用表達、唯一表達、現有表達等進行剔除。
被答辯人作品從整體上觀察呈飛機形狀，頂部設有三根天線，肩部設有翅膀，底部設有三組輪子。正面臉部設有眼鏡鏡框，鏡框內設有眉毛和眼睛，臉部還有酒窩、鼻子、嘴巴，此外，臉部上下部分采用紅色與白色搭配表達。
關于眼鏡鏡框，被答辯人作品眼鏡鏡框實則是飛機的駕駛室機艙，該表達點獨創性較低，例如：2012年上映的《云奇飛行日記》中的“云奇”的眼鏡鏡框表達。見下圖：

   
   
《云奇飛行日記》首播于大連少兒頻道，播放期間為：2012年，網絡播放：搜狐、愛奇藝、風行網、酷米等。
且，上述在先公開的作品中，其鏡框內設有眉毛和眼睛，與被答辯人的作品高度相似。
關于眉毛，被答辯人作品采用鷗翼門形的表達方式，但該表達點明顯借鑒了米老鼠、叮當貓、Goofy等常見卡通形象的眉毛造型，屬于通用表達。如下圖：

關于眼睛，被答辯人作品采用原點形的表達方式，但該表達點在米老鼠、叮當貓、goofy上已經早已普遍使用該設計方案。如下圖：

Goofy，中文名：高飛，迪士尼代表人物形象，最早出現在1938年的動畫短片Mickey's Revue中。
關于酒窩，被答辯人作品采用點狀的表達方式，但該表達點早已在櫻桃小丸子頭像上展示。如下圖：

關于鼻子，被答辯人作品采用點狀的表達方式，但該表達點在米老鼠、叮當貓、Goofy等卡通形象上已經早已普遍使用該表達方式。
關于嘴巴，被答辯人作品采用弧線形的表達方式，但該表達點早已在高飛、櫻桃小丸子頭像上展示。
關于上下部分的紅白色搭配的表達方式，被答辯人作品為紅白色搭配，但是2012年上映的《云奇飛行日記》中的“云奇”也是紅白色搭配。
此外，被答辯人作品頂部設有三根天線，答辯人認為該表達點獨創性也較低，因為《云奇飛行日記》中的“云奇”頂部也有一根天線，而被答辯人只是改成了3根，但卻沒有明顯的視覺差別。
通過上述比較可知，被答辯人作品正面臉部的眼鏡鏡框，鏡框內的眉毛和眼睛，臉部的酒窩、鼻子、嘴巴，此外，臉部上下部分采用紅色與白色搭配和頂部三根天線等表達方式獨創性均較低，不宜納入實質性比較。
3、實質性比較
剔除通過上述第2點分析得到的不宜納入實質性比較的表達方式，被告產品在整體上與原告作品相差較大：
（1）從整體上觀察，原告的作品整體呈飛機形狀，頂部設有三根天線，肩部設有翅膀，底部設有三組輪子。被告產品整體呈書包形，頂部是一個手提扣，肩部是耳朵，底部沒有輪子。
（2）原告的作品上部分的紅色與下部分白色呈水平分離，被告產品上部分的紅色與下部分白色呈弧形分離。
（3）被告產品眼鏡鏡框與鼻子之間還設有分隔帶，而原告作品無此表達。
4、結論
答辯人認為結合上述實質性比較可知，答辯人產品在整體上與原告作品相差極大，在細節上雖然在眼鏡鏡框、眉毛、眼睛、酒窩、鼻子、嘴巴、上下部分的紅白色搭配較為相似，但上述相似的表達點與已經在先前公開的表達明顯相同或高度近似，因此不應當納入實質性比較的范圍。
由此可見，答辯人的產品與被答辯人作品并不相同或相似，因而不構成對涉案作品的侵害。

三、答辯人的設計理念及靈感
答辯人致力于設計一些適合1-3歲兒童的卡通書包，首先參考了周邊兒童的喜好，希望書包的外形能和動物、英雄形象等相結合，所以需要通過多方面獲取創作靈感，其中一方面是上搜索引擎“百度”輸入了關鍵字“hero”，瀏覽相關的網絡圖片從而尋找自己的創作靈感。見下圖：

在瀏覽的過程中，看到一個會飛的超人。見下圖：

由此觸發了答辯人的創作靈感，并參考了它頭部的幾處特別形象作出創作修改：
參考色調：超人大膽并且能夠吸引小朋友眼球的用色——“紅黃藍白”四個顏色，故這四個顏色成為了答辯人書包的創作顏色。
參考形狀：超人倒水桶的頭型，答辯人則根據實際的用戶需求（多數家長偏好實用性高的消費品）將書包形狀改成橢圓形，增強書包的實用性。
參考表情：超人藍黑色的小眼睛以及非常開懷的微笑表情。
參考細節：超人頭上的飛翼耳朵；答辯人將其變成迎風飛起的可愛耳朵。
參考感覺：最后根據會飛的超人形象。
此外，答辯人為了節約成本，書包創作在此基礎上，簡化了部分工藝，并增加了小朋友喜歡的櫻桃小丸子似的小酒窩；為了減少使用主顏色外的其他顏色并與國外的超級英雄相似，將眼睛改為外國人的藍色；為了更貼近小朋友對于微笑的理解并簡化工藝，將立體的微笑表情改為簡單常見的月彎微笑表情。
由此誕生了“會飛的超人”兒童書包，當然這個書包確實有點四不像，但是答辯人認為它依舊是獨創并且是可愛的，相信會贏得小朋友們的喜愛。


四、答辯人使用“超級飛俠”吸引流量不等于銷售超級飛俠周邊產品。
誠如答辯人之前所言，答辯人產品設計初衷是“會飛的超人”兒童書包，但是在網上銷售無人問津，為了吸引流量，答辯人轉而將產品標題修改為“超級飛俠”兒童書包，其產品標題確實包含“超級飛俠”四字，涉嫌不正當競爭，但是所售產品的確與超級飛俠無關，書包也并非飛機形狀，書包主視面則更像一只猴子的臉，故而二者差異也非常明顯。
答辯人對于涉嫌不正當競爭，坦誠地向被答辯人致歉，還望被答辯人予以諒解，但需要說明的是，此致歉并非針對涉嫌著作權侵權事宜，與本案并非同一法律關系。

五、答辯人不構成惡意侵權。
答辯人接到起訴文件后的態度誠懇，并且立即停止了侵權行為。但是，答辯人并不是法律專家，更不是著作權領域的專家，《著作權法》本身受眾面窄，法律晦澀難懂，確實在一定程度上阻礙了答辯人對相關法律知識的學習與了解。
但不可否認，答辯人一來并無侵權故意，二來確有對著作權法律制度的尊重之心。
此外，答辯人在接到法院的起訴材料后，馬上奔走咨詢相關機構，在部分律師認為極有可能不構成侵權的情況下，依舊立即下架了侵權產品信息，足見答辯人其無侵權惡意，該侵權行為并不在其預料之中。

六、被答辯人所提請的賠償額度明顯不合理。
《著作權法》第四十九條 侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。
1、被答辯人的損失極少。
答辯人阿里巴巴店鋪剛剛上線產品就被證據保全并起訴，其所銷產品在起訴前累計評價0個，累計銷量16件，其中3件系被答辯人購買，實際累計銷量13件，因此答辯人的銷售尚未真正展開，故而對被答辯人權利的侵害也尚未開始。
代理人進一步認為，依據《著作權法》第六十五條“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償”，可見被答辯人的實際損失尚未真正構成，故，被答辯人主張3萬的賠償是沒有依據的。
2、答辯人因侵權所獲得的利益極少。
首先，答辯人前后共計銷量16件，累計評價0個，且其中3件系被答辯人購買，實際累計銷量13件，而該產品的單價極低，只有13元每件，累計銷售額169元，答辯人從中獲利極少。
其次，答辯人企業目前運營艱難，一直處于虧損狀態，尚未盈利。答辯人企業成立于2014年10月，成立至今實繳注冊資金為0元，可見企業并無非常強的履約能力和支付能力。
3、關于合理開支的合理性。
誠如答辯人之前所言，其主觀上并無侵權惡意，且被答辯人著作權的獨創性較低，如被答辯人進行及時告知，答辯人完全可以更換名稱銷售，后者修改產品圖形、形狀，盡量避免對被答辯人造成損失，也大大降低了國家法律成本。
但是被答辯人并未進行任何有效告知，而是直接起訴，且所賠金額不低，其行為明顯欠妥。
答辯人認為《著作權法》第六十五條規定了賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。該“合理開支”的認定除了被答辯人提供的費用發票，還應綜合考慮本案答辯人的主觀惡意以及被答辯人提起本案訴訟的必要性，明明可以通過一個阿里巴巴知識產權平臺投訴或者一份律師函就可以制止的侵權，被答辯人卻故意將此事做大，實屬不該。
因此，被答辯人要求賠償3萬元的訴訟請求是不合理的。

綜上所述，答辯人的書包設計系原創設計，并不會對涉案著作權構成侵害，其次，即使違反了《著作權法》的相關規定，構成侵權，但該銷售行為尚未有效展開，被答辯人據此就提出高額賠償于情于理均無依據，被答辯人提請的合理開支也是不合理的，讓人難以信服的。故，望貴院依法裁判，維護答辯人應有權益。