CARTELO卡帝樂鱷魚商標許可合同糾紛二審代理詞

接手嘉興市中院二審的商標許可案子終于有了圓滿的結果，庭審提供的8組共44項證據贏得了法官的認可。該案件在二審中爭議非常大，經過兩次延長審限，最終在法官的調節下調解結案。感謝本案主審法官帥法官，的確非常不容易，為了查清損失，還特意南下溫州了一趟。一審中，委托人也曾申請法院勘察，但因證據明顯不足被拒絕了。所以，也要感謝當事人的積極配合，在極短的時間配合收集了證據，最終促成本案調解結案，委托人賠償額較一審多了9倍，賠償總額超過7位數，成功降低了當事人的損失。所以不要說律師沒用，可能你遇上了沒用的律師。

尊敬的審判長、審判員：
上海浩信（杭州）律師事務所依法接受本案安徽***服飾有限公司（以下簡稱上訴人）的委托，指派本人王嘉律師擔任其訴浙江**貿易有限公司（以下簡稱被上訴人）商標使用許可合同糾紛一案的二審訴訟代理人。接受委托和指派后，本人在庭審前對案件的進行了調查了解，同時依法參加法庭庭審，結合法庭調查，現發表本人代理意見如下：
一、關于本案事實
20**年**月**日，上訴人與被上訴人簽訂《合同書》一份，約定“甲方（即被上訴人）同意授予乙方（即上訴人）在中國大陸開展禮品、贈品、團購等相關業務和購物平臺加工、生產、制造、銷售第1331001號商標‘CARTELO’卡帝樂鱷魚女士皮鞋產品”，并約定“合同有效期自20**年**月**日起至20**年**月**日”。
由于上訴人在開展銷售之前需要時間進行前期準備，故，合同時間起算點設定為20**年**月**日，即雙方默許一個月時間進行前期準備，含產品的生產、試銷等等。
此后，上訴人按約定支付權益金**萬元整，同時積極與各個平臺、生產廠家進行洽談協商，并逐步開始在**平臺進行售賣。不料，在未有被上訴人任何告知的前提下，商標權人于20**年**月下旬直接發函于**平臺，并責令立即停止侵權，否則將承擔法律責任。
不日，上訴人所在的**平臺的產品被全部停播，并獲平臺通知進行退貨。雖然，上訴人極力安撫平臺，并承諾會妥善處理此事，重新獲得授權，希望平臺繼續進行產品銷售，但是平臺在商標權利人發函警告的情況下，為了避免侵權風險，并未聽信上訴人。
截至一審庭審結束日，上訴人累計損失巨大，包括：庫存裸鞋**雙，成本價值**元；鞋盒**個，成本價值**元；輔料（含：布包、合格證等）**元；VCR攝制費**元；其他損失**元（含：權益金利息、托運費、庫存鞋子倉儲費、違約賠償金等），合計：1**萬元。
二、關于本案爭議焦點
1、關于庫存鞋子的數量。
截至商標權人發函之日20**年**月**日，上訴人累計委托生產加工卡帝樂鱷魚女鞋**雙，其中永嘉縣**鞋廠**雙、溫州市**皮鞋廠**雙、溫州市**皮鞋廠**雙、溫州市**皮鞋廠**雙，共計*個款式，均為女鞋，品牌為卡帝樂鱷魚品牌，適用季節為春夏秋季，具體為皮涼鞋。上述數量均由相應的廠家出具證據證明，代理人認為可以作為認定總數的依據。（見證據材料1-4組）
上訴人經**購物等方式累計銷售女鞋**雙，庫存女鞋**雙。其中**購物平臺截至到20**年**月底，前后2個月時間售出**雙，代理人認為該**雙銷量無爭議，應當予以認定。（見證據材料6-7組）
而上訴人另外銷售的**雙，由于均為其他途徑銷售，銷售時間為20**年**月到請求一審延期審理后開庭時，前后1年多時間。代理人認為：雖然上訴人無法直接提供具體數量的證據，因為鞋子庫存量巨大，無法搬運至法庭，但是庭審中，無論是一審還是二審，上訴人均請求被上訴人進行現場核實，但均不予理會，代理人認為該證據存在，但是屬于民事訴訟法規定的“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據”，故一審法院在不支持上訴人《現場勘驗申請書》的行為欠妥，加之被上訴人主觀故意以至于案件事實無法查明。
但是代理人認為，盡管如此，在1年多的時間內銷售出**雙女鞋亦屬不小的數字，而且通過一審期間上訴人延期審理，在征得法院與被上訴人同意的情況下繼續為鞋子銷售奔波，足見上訴人內心急切，既無故意夸大庫存之意，也無有意擴大損失。但是，非平臺銷售渠道并非上訴人所擅長，故而銷量**多雙一年也是其竭盡全力，實在沒有其他辦法銷售更多鞋子。
有基于此，代理人認為上訴人的行為，無論是一審還是二審，均是實事求是的，因而該數量即便有出入，也不會相差很多。故而，該**雙的鞋子售出是可以基本認定的。
綜上，上訴人合計委托生產加工鞋子**雙，其中售出**雙，剩余**雙。
2、關于庫存鞋子的價格及價值。
上訴人的供貨商出具了各個款式鞋子的成本價格，但該成本價格屬于供貨商的裸鞋物料成本，并非上訴人的最終拿貨價格。上訴人的最終拿貨價格應當加上供貨商的基本利潤，即每雙鞋子增加5-10元。（見證據材料1-4組）
經統計，上訴人拿貨成本如下：K66005款，單價為**元；K66006款，單價為**元；K66008款，單價為**元；K66009款，單價為**元；K66010款，單價為**元；K6002款，單價為**元。（見證據材料1-4組）
結合各個款式庫存數量，經計算獲得庫存鞋子總價值**元。
3、關于商業風險。
代理人認為在分析商業風險之前需要重點考慮以下兩個因素：品牌知名度和上訴人的銷售能力。
（1）依據百度百科的介紹：卡帝樂鱷魚（CARTELO）牌服飾是新加坡鱷魚國際機構（私人）有限公司執行主席陳賢進博士于1947年開始在新加坡發起的；卡帝樂鱷魚牌商品在國際激烈競爭下占有了新加坡、馬來西亞、泰國、印度尼西亞、日本、韓國、印度、巴基斯坦、孟加拉、上海、尼泊爾、緬甸、文萊等國際市場后，于1993年成功地在上海市開設了第一家卡帝樂鱷魚專賣店，2013年底在淘寶網開設官方旗艦店并于當年投資成立了上海東方鱷魚服飾有限公司，在短短幾年里年銷售額已突破三億元人民幣。在全國各城市設有五百多個專賣店、專賣廳，生產和銷售額為上海市企業二百強之列，伴隨新世紀來臨的鐘聲卡帝樂鱷魚勇創佳績——2000年、2001年T恤衫銷量領先。
因此，上訴人認為，卡帝樂鱷魚品牌的知名度是足夠的，首先其歷史悠久，第二是其品牌線下門店眾多。因此，加入這個的品牌代理商行列其獲利的概率是非常高的。
（2）卡帝樂鱷魚是1993年進入中國市場的，是較早向中國人展示服裝專賣店的品牌之一。由于該品牌進入中國之初，品牌定位高端，其品牌購買者不少都是當年的成功人士，在當時年輕人中有著非常優秀的口碑。
雖然卡帝樂鱷魚近幾年宣傳較少，聲譽不如從前，導致知道其品牌的人群更多的停留在了40-60歲的人群中，但這卻正巧是**平臺的主力銷售人群，也正是90年代的那批年輕人，他們對卡帝樂鱷魚的品牌依舊熟悉，因此也就不難理解“溫州商人的精明”，也就容易理解為什么該品牌的鞋子在平臺一開賣就能獲得那么好的銷量。
（3）經統計，**平臺累計銷售上訴人卡帝樂鱷魚女鞋**組，該組合分別以“CARTELO鱷魚女士皮涼鞋特惠組”“CARTELO鱷魚女士皮涼鞋年中慶”形式銷售，單價分別為：***.00元、***.00元，每組鞋子內含3雙女鞋，折合均價分別為***元、**.67元，其中銷量最高為***組，即****雙，時間為20**年7月1日至2016年**月**日，該平臺每月結算一次。（見證據材料第5組）
**平臺累計銷售上訴人卡帝樂鱷魚女鞋**組，該組合分別以“卡帝樂鱷魚（CARTELO）舒適百搭頭層牛皮女鞋1+1休閑組”“卡帝樂鱷魚（CARTELO）頭層牛皮女鞋夏季1+1超值組”“卡帝樂鱷魚（CARTELO）休閑百搭舒適牛皮女鞋超值組”形式銷售，單價分別為：**.60元、**.64元、**.64元，每組鞋子內含2雙女鞋，折合均價分別為**.30元、**.32元、**.32元，其中銷量最為***組，即****雙，時間為20**年**月**日至20**年**月**日，該平臺每半月結算一次。（見證據材料第6組）
此外，上訴人在代理卡帝樂鱷魚品牌之前就已經是**、**品牌的代理商，對**平臺非常了解。結合**平臺的銷售記錄不難發現**與**兩品牌的每半個月均產生非常高的銷售量，而且該數量均以組為單位。（見證據材料第6組）
上訴人之所以洽談卡帝樂鱷魚品牌其運營模式就是將已有的成熟的運營方式復制到更多的品牌上，以此產生利潤。因此，前期委托加工*萬余雙鞋并不夸張，因為上訴人所掌握的平臺有**個，其中絕大部分都愿意代銷卡帝樂鱷魚品牌產品。
（4）綜合上述分析，上訴人委托定制4萬余雙卡帝樂鱷魚品牌女鞋完全在其風險掌握能力之內，也就是如果不是直接停止授權，并勒令平臺停止侵權，給予上訴人2個月的售賣時間，上訴人完全有能力銷完上述鞋子。被上訴人所提出的“上訴人超出其行銷能力的商業風險不能歸咎于被上訴人”的觀點無法成立。
4、關于損失的計算及其損失的擴大。
被上訴人指出“成本不等于損失”，那么這就涉及一個問題，什么情況下成本會變成損失，那就是成本無法收回的情況即變成損失。
首先，涉案的產品為女款涼皮鞋，主要適宜晚春、夏季和初秋，也就是該鞋子一年可供銷售的時間窗口4個月最佳，6個月最多。本來8-10月份正直女涼鞋的銷售旺季，只要能在平臺正常銷售，上訴人完全有能力在該時節上將上述*萬余雙女鞋銷售完畢。
但是，商標權人卻直接發函給平臺，導致產品直接下架，給上訴人造成了非常嚴重的損失，且影響了其商業信譽以及其與平臺的合作關系。
代理人認為，商標權人在發給平臺的函件中載明：“鑒于我司（卡帝樂鱷魚私人有限公司）與原授權商浙江**貿易有限公司的合同已因浙江**貿易有限公司違約而于20**年**月**日終止”，因此被上訴人負有主要責任。被上訴人正確的做法是應當在其與商標權人爭議擴大前，就提示上訴人商標授權權可能會產生糾紛，甚至撤銷風險。但是，很遺憾，被上訴人并未告知。導致上訴人生產了如此之多的鞋子，并且無法銷售。（見一審證據材料4，卷宗第11頁）
代理人進一步認為，合同糾紛并非一蹴而就的，必然是有鋪有墊的，**電商收購卡帝樂鱷魚也并非一天談成的，這些信息被上訴人不可能不知道，但是其卻一點都未傳達給上訴人，甚至連即20**年**月**日雙方就終止合同對方也未告知，反而當所有問題集中到發函日20**年**月**日爆發，責怪上訴人鞋子生產過多，應當由上訴人自己承擔此商業風險。
其次，按照行業慣例，鞋子庫存超過1年則折價**%，2年折價**%，3年基本就報廢了。在一審之前，上訴人就通過電話、短信、微信等方式與被上訴人溝通、協調，但是被上訴人不是不回復，就是拖延，以至于錯過了20**年的一個銷售時間窗口，那么由此產生的損失應當由誰承擔？而今天氣漸入隆冬，在此時銷售涼皮鞋，必然銷售無門，因此該庫存必然會被拖入下一個銷售季節，但是女皮鞋基本是*年報廢，那么現在是不是成本等于損失了呢？（見一審補充證據材料4，卷宗第103頁）
最后，問題一開始，上訴人曾于20**年**月**日這樣與被上訴人說道“品牌授權事情到底進行的怎么樣了，不能再拖下去了，現在解決只要退回權益金”，事隔2天后，在上訴人的催問下，被上訴人才答復道“我們和***大致太（談）妥了”。但是當上訴人請求重開授權書卻被拖入了無期限的死局中。
曾經，請求被上訴人如果解決不了就把權益金退款即可，但是被上訴人卻稱其正在解決，其有能力解決該授權問題，甚至于20**年**月**日，被上訴人還承諾“好的，在辦”，但事實卻是該問題一拖再拖，最終把問題托到現在，對于這個擴大的損失誰來承擔？（見一審補充證據材料4，卷宗第102頁）
5、關于“卡帝樂鱷魚”品牌占商品的利潤比例。
在庭審中，法官與被上訴人均問及該品牌對于商品價值的利潤占比問題，上訴人說無法給出明確的比例。
因為這個品牌實在對我們來說太重要的，簡單的說就是如果換一個品牌，這個鞋子基本可以肯定沒人買，也就是說即便換標，除非有很好的牌子不然也是賣不掉的。之所以消費者會在上買一個產品，很重要的一個原因就是因為這個品牌是個老牌子，相信它。
按照上訴人的意思就是，如果沒有優質的品牌，這個生意我寧愿不做。因為做了，前期肯定賠錢，賠錢為什么要做？

綜上所述，上訴人在得到**平臺通知后，多次致電被告，請求解決相關問題，但是被一而再，再而三的拖延至今，并導致上訴人庫存鞋子折損嚴重，給上訴人造成了非常慘重的損失。鑒于被上訴人在整個案件中實質性違約以及發展過程中的不作為，上訴人懇請貴院：
撤銷（20**）浙04**民初13**號民事判決第二項。請求依法改判被上訴人向上訴人賠償上訴人安徽***服飾有限公司經濟損失1**萬元（含：權益金**元，裸鞋損失**元，鞋盒損失**元，布包、合格證等輔料**元，VCR攝制費**元，其他損失**元）。
二審的上訴費用均由被上訴人承擔。
以上代理意見請合議庭充分考慮并予以采信！

代理律師：王嘉
2017年11月20日