2014年5月起國內以“馳名商標”作宣傳罰款10萬

　　· 目前，馳名商標在我國已異化為國家頒發的榮譽稱號，異化為企業優質廣告資源，異化為各級政府的政績指標。我國馳名商標法律制度上存在的漏洞也為馳名商標濫用埋下了隱患。

　　· 新《商標法》　對馳名商標的有關規定，在法律層面上明確了馳名商標認定的“被動認定、個案認定、個案適用”的基本原則，回歸了馳名商標保護制度的本原，起到正本清源的作用。

　　· 為真正實現馳名商標正本清源的目的，建議停止國家工商總局的馳名商標主動認定做法，可以采取其他方式對享有盛譽并為社會經濟作出重大貢獻的商標持有人進行表彰和獎勵。

　　2013年8月30日，備受社會關注的《中華人民共和國商標法》修正案（以下簡稱新《商標法》）經十二屆全國人大常委會第四次會議審議并通過。本次修改最引人注目之處就是關于馳名商標的規定，特別是增加規定“生產、經營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”，曾經一直爭創的“馳名商標”將自2014年5月1日起禁止用于廣告宣傳，而多數企業申報馳名商標的初衷就是用于宣傳推廣，以提升企業知名度。

　　馳名商標制度異化原因復雜

　　“馳名商標滿天飛、馳名商標不馳名”，已是我國實施馳名商標制度以來的一道奇特的風景線，更是其嚴重異化的體現。馳名商標已異化為國家頒發的榮譽稱號，異化為企業優質廣告資源，異化為各級政府的政績指標。某些企業通過虛構商標侵權案件，以得到司法認定馳名商標之后大肆宣傳，種種行為嚴重顛覆了馳名商標制度的宗旨，甚至使該制度變相成為了一種“商標評選”活動。這些濫用馳名商標的行為已經影響了正常的市場競爭秩序和國家公信力，損害了消費者的利益，公眾對馳名商標的認識和意識也因此完全錯位。數據顯示，到2012年底為止，僅工商行政管理部門就認定了4486件馳名商標，其中2012年認定了968件，這還不包括司法機關認定的馳名商標數量。馳名商標制度的異化非一日之寒，正本清源迫在眉睫！

　　馳名商標制度嚴重異化是多種內外因素綜合作用的結果。首先，企業利益最大化的驅動是其濫用馳名商標的強大內在動力。既可以搭便車節省推廣新產品的成本，又可以從政府合法合理地獲取巨額的獎金資助，還能利用知識產權優勢打壓競爭對手，從而獲取更大的市場份額，何樂而不為？其次，政府對馳名商標的獎勵、免稅、評優等活動也間接地激發了企業的追名逐利本性，客觀上起到了不容小視的推波助瀾作用；再次，我國馳名商標法律制度上存在的漏洞也為馳名商標濫用埋下了隱患。對“well-known　trademark”的不恰當翻譯造成概念上的誤解，馳名商標認定條款過于模糊，法律制度本身缺少對濫用馳名商標行為的有效規制；最后，也是最本質的原因是我國從上到下對馳名商標概念的誤解。馳名商標不是榮譽評選，而是法律保護，任何給馳名商標帶上榮譽光環的觀念都是違背馳名商標制度本原的。這種誤解通過長期的不當宣傳，也就更加強化了馳名商標被“神話”的結果。

　　馳名商標保護制度起源于　《巴黎公約》（1925年《巴黎公約》第六條之二增補了保護馳名商標的規定），WTO的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）更進一步強調（TRIPS  第16條第3款）。我國于2001年在《商標法》中正式確立馳名商標制度。然而，馳名商標的異化卻從此一發不可收拾。為此，最高人民法院于2009年出臺司法解釋規范馳名商標的司法認定，該司法解釋限定馳名商標司法認定的范圍、糾正對馳名商標的誤解、排除自認規則的適用，特別規定馳名商標認定結果不得寫入判決書。該司法解釋規定：“在涉及馳名商標保護的民事糾紛案件中，人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調解方式審結的，在調解書中對商標馳名的事實不予認定。”這條規定在一定程度上避免了“馳名商標”的榮譽光環效應，明確了馳名商標認定是事實認定而非榮譽授予。該司法解釋的出臺和實施，在一定程度上有效遏制了馳名商標異化的勢頭。

　　新《商標法》強調“被動認定”

　　新《商標法》對馳名商標的有關規定，在法律層面上明確了馳名商標認定的“被動認定、個案認定、個案適用”的基本原則，回歸了馳名商標保護制度的本原。

　　新《商標法》第十三條第一款規定：“為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規定請求馳名商標保護。”該規定明確了馳名商標的認定是為解決商標糾紛，由商標持有人請求而啟動，而非由有關行政主管機關或人民法院主動啟動。簡言之，馳名商標認定是被動認定。

　　新《商標法》第十四條第一款規定：“馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。”該規定明確了馳名商標認定是商標糾紛案件處理過程中的事實認定，即認定所請求的商標是否存在已為相關公眾所熟知的事實，而非對所請求商標榮譽名譽的評定和表彰。簡言之，馳名商標的認定是事實認定，而非榮譽授予。

　　新《商標法》第十四條第二、三、四款的規定進一步明確了馳名商標認定的情形和主體。馳名商標認定的情形限于：在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中；　在商標爭議處理過程中；在商標民事、行政案件審理過程中。馳名商標認定的主體限于：商標局、商標評審委員會以及最高人民法院指定的人民法院。馳名商標的認定是由特定的認定主體在法定的商標違法和商標爭議等商標行政處理程序中以及商標民事、行政案件司法審理程序中，根據具體案件的需要，針對具體個案所進行的事實認定，認定的事實也僅適用于本案的糾紛處理。馳名商標認定不是批量化的常態認定，也不是一次認定、多年有效的認定。簡言之，馳名商標認定是爭議認定，而非常態認定；馳名商標認定是個案認定，而非批量認定。

　　新《商標法》第十四條第五款規定：“生產、經營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”馳名商標認定的目的是確定請求商標是否馳名的事實，如果具有馳名商標的事實，即按法律規定給予高標準的保護——馳名的注冊商標可以得到跨類保護，馳名的未注冊商標可以得到同類保護。因此，馳名商標的認定僅用于具體商標糾紛案件的解決，僅適用于具體的個案，不得擴張適用于其他案件，更不得適用于廣告宣傳和商業活動。簡言之，馳名商標認定只能個案適用，不得擴張適用。

　　違法宣傳處罰過輕

　　在商品、商品包裝、容器上以及廣告宣傳、展覽和其他商業活動中禁用“馳名商標”字樣，必然會從動機上有效遏制“認定馳名為宣傳”的馳名商標異化現象，恢復馳名商標的本原。當然，遏制的效果還有賴以上述規定的切實執行、相關實施細則的出臺和現有做法的調整。筆者認為，以下幾點仍需進一步討論。

　　第一，違反禁用“馳名商標”字樣行為的認定及其法律責任追究問題。新《商標法》規定了在商品、商品包裝、容器上以及廣告宣傳、展覽和其他商業活動中禁用“馳名商標”字樣，但因利益的驅使，可以預料將會出現各種使用“馳名商標”字樣的“變種”，這需要在實施細則或司法解釋中進一步明確。新《商標法》第五十三條規定：“違反本法第十四條第五款規定的，由地方工商行政管理部門責令改正，處十萬元罰款。”相對于使用“馳名商標”廣告宣傳的巨大商業效應，十萬元的罰款是否能真正起到有效遏制效果，有待觀察。如果各級政府對馳名商標的獎勵補助政策沒有取消，那么區區十萬元罰款可能只是獎勵補助的小部分而已。建議應在　《廣告法》中進一步規定相關法律責任。

　　第二，與國家工商總局的馳名商標主動認定制度的協調問題。我國馳名商標的認定起源于國家工商局的主動認定，并一直延續至今。馳名商標主動認定明顯違反了商標法所規定的馳名商標認定的基本原則。馳名商標主動認定的難度和高度，正是各地爭創馳名商標的原因所在，也是馳名商標異化的根源之一。為真正實現馳名商標正本清源的目的，建議停止國家工商總局的馳名商標主動認定做法，可以采取其他方式對享有盛譽并為社會經濟作出重大貢獻的商標持有人進行表彰和獎勵。

　　第三，各級地方政府的著名商標、知名商標認定問題。國家層面的“馳名商標”字樣廣告宣傳使用已被新　《商標法》　明令禁止。但是，馳名商標家族的由各級地方政府認定的著名商標、知名商標該何去何從？建議進一步明確著名商標、知名商標的性質，規范著名商標、知名商標的認定和使用，甚至取消著名商標、知名商標的認定。（本文來源：法治論苑；作者：許春明；單位：上海大學知識產權學院）