商標侵犯他人在先權利之著作權

因著作權保護僅以該作品具有“獨創性”和“可復制性”為前提，所謂“獨創性”是強調獨立創作，而非抄襲、摹仿?？陀^上可能存在均為作者獨立創作、但表達相似的作品，只要能夠證明二者均是獨立創作的，則均受到《著作權法》的平等保護。因此，與在商標惡意搶注判定中，商標獨創性強、兩商標高度近似就可以推定系爭商標注冊人具有主觀惡意不同，在先著作權的保護中“實質性相似”和“接觸可能”是兩個并列的要件，二者缺一不可，不能因圖樣間構成了“實質性相似”就推導出存在“接觸可能”，就是否存在“接觸可能”還需另行判定。

基于商標注冊的公示性，目前實踐中一般認為，若主張在先著作權的作品曾經作為在先注冊的商標圖樣予以注冊公示，則可以推定系爭商標注冊人具有“接觸可能”，而無論該在先注冊商標是在我國注冊，還是在外國注冊，亦或是國際注冊。例如，在第1962902號“獅城大藥房SHICHENGDAYAOFANG及圖”（見圖十六）商標異議復審行政訴訟案中，兩審法院均認為在被異議商標申請注冊日之前，含有上述作品的商標已在其他國家或地區獲準注冊并予以了公告，在無其他相反證據的情況下，可以合理的認定被異議商標申請人具有接觸涉案作品的可能性。

本文認為，《商標法》中“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”條款的立法目的并非要解決“權利沖突”，而是以保護他人其他合法在先權利為出發點，規制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為。在適用本條款對在先著作權進行保護時，應回歸到“著作權保護”本身去確定證明標準，同時，在法律適用中應體現維護誠實信用原則、遏制惡意搶注的立法精神。

首先，應從“原創性”的角度上理解《著作權法實施條例》中的“獨創性”要求，不應對“獨創性”提出較高要求。只要某標識是其創作人獨立完成，體現了作者獨特的設計和為此投入的智力勞動，就應判定為構成《著作權法》意義上的“作品”。同時，應充分運用“實質性相似”這一要件對作品的保護范圍進行確定，對于表現形式較為簡單的作品，對實質性相似的判定要求較之構圖較為完整的美術作品，應更為嚴格。只有兩圖樣在線條設計或色彩、構圖上相同或者幾乎完全一致，抄襲明顯的情況下，才能獲得著作權的保護。

其次，要合理劃分涉及在先著作權保護案件中雙方當事人之間的舉證責任。一方面，若權利主張人僅僅提供了在先商標注冊證或者在后的著作權登記證書，則不能認為其完成了初步舉證責任。另一方面，對于系爭商標圖樣與他人在先注冊商標圖樣完全相同或者構成實質性相似的，要充分考慮前述本條款的立法目的、權利主張人舉證困難的客觀情況以及雙方當事人權利爭議案件的民事屬性，應采取優勢證據證明標準，對在案證據予以綜合考量，只要能夠達到“合理相信的程度”，則舉證責任應轉移至系爭商標注冊人，由其承擔一定的舉證責任，提供相反證據證明在先商標權人并非商標圖樣的著作權權利人或者舉證其獨立創作完成了系爭商標圖樣等。如果不能提供證據或者證據無法證明，應當確認在先商標權人對該商標圖樣享有在先著作權。

最后，在先著作權的保護案件中“實質性相似”和“接觸可能”是兩個并列的要件，二者缺一不可，就是否存在“接觸可能”需獨立進行判定。若主張在先著作權的作品曾經作為在先注冊的商標圖樣予以注冊公示，則可以推定系爭商標注冊人具有“接觸可能”。（來源：商標圖樣的著作權保護之困境與出路-《商標法》保護在先著作權條款的立法精神和審理標準探析；作者：徐琳；單位：國家工商總局商標評審委員會）