解析 “在先著作權”的如何判定

“在先著作權”的判定

由于作品創作私密性強、證據保留困難，作品創作時間及其著作權權屬的判定往往是評審案件中確認在先著作權的焦點與難點。最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：

“當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。”

實踐中，對于許多圖樣具有獨創性，構成《著作權法》意義上的“作品”的商標，其所有人創作該商標圖樣的主要目的就是用于商標使用，因此作品完成后，創作者一般不會、也很難對其進行除商標申請注冊、商標使用行為之外的“署名發表”，往往亦不會刻意對創作原稿進行保留。在無法提交創作原稿、委托創作協議或其他公開發表證據的情況下，當事人通常會提交著作權登記證書或者包含有爭議圖樣的在先商標注冊證以證明其對圖樣享有“在先著作權”。就著作權登記證書和在先商標注冊證在著作權歸屬判定中的證明效力，實踐中還存在著一定的爭議。

（一）著作權登記證書的證明效力

因著作權登記是各國著作權登記機關對作品著作權的歸屬予以初步確認，具有公信力與公示性，因此，著作權登記證書對在先著作權舉證具有重要意義，依據前述最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定，它應是登記人對該登記作品享有著作權的初步證明。

實踐中，當事人為證明擁有在先著作權而提交的著作權登記證書可分為兩類，一類是在系爭商標申請注冊日之前就已經在中國或其他《伯爾尼公約》成員國進行了登記的著作權登記證書（以下稱“在先著作權登記證書”）；一類是在系爭商標申請注冊日之后在中國或其他《伯爾尼公約》成員國進行登記，但是其上記載作 品創作完成日期早于系爭商標申請注冊日的著作權登記證書（以下稱“在后著作權登記證書”）。

對于在先著作權登記證書的證明效力，因其登記時間早于系爭商標注冊申請日，即使當事人僅僅提交了這一份證據，即使著作權登記證書中載明的作品創作時間系登記機構根據當事人的自述填寫，也可認為完成了享有“在先”著作權的初步舉證責任，舉證責任應轉移至對方當事人，如果其不能提供相反證據則可認定在“先著作權”成立。

而對于在后著作權登記證書的證明效力，由于我國和其他許多國家的著作權登記制度遵循自愿原則，著作權登記證書中載明的作品創作時間系登記機構根據當事人的自述填寫，登記機關并不進行實質審查，因此，如果當事人僅僅提交了一份在系爭商標申請注冊日之后登記的著作權登記證書，無法提供其他證據對作品創作 時間予以佐證時，即使證書上記載的創作日期早于系爭商標的申請注冊日，也不足以證明他享有“在先”的著作權。此時，該當事人的初步舉證責任并未完成，舉證責任不發生轉移，對方當事人無需提供反證即可對其主張進行否定。

（二）在先商標注冊證的證明效力

我國《著作權法》第十一條第四款規定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。”也就是說，在無相反證據的情況下，可以推定在作品上署名的為作者?；谏虡俗缘墓拘?，商評委曾在以往的部分案件中認為如果商標在先注冊，如無相反證據則商標注冊人可以推定為商標圖樣中獨創性作品的著作權人。法院在若干案件中，如第1207183號“上島及圖”商標爭議行政訴訟案中，也曾認可了商評委的這種觀點。

但是，自2010 年起法院開始在多件判決中認為僅憑在先商標注冊證不能證明在先著作權成立。例如第4539238號圖形（見圖十四）商標異議復審行政訴訟案中，北京市高院就在判決中明確表達了這種觀點，認為《著作權法》第十一條規定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織視為作者。”該條所指的“署名”是表明作者身份的署名，向公眾傳達的意思是署名者系作品創作者。商標公告、商標注冊證等商標注冊文件中載明的商標申請人及商標注冊人的信息僅僅表明商標申請權或注冊商標專用權的歸屬，其不屬于《著作權法》意義上在作品中表明作者身份的署名行為。因此，不能單獨依據NBA公司申請注冊相關注冊商標的行為直接認定NBA 公司對芝加哥公牛隊隊徽或“公牛圖形”（見圖十五）享有在先著作權。

本文認為，從一般在先著作權的證明標準來看，僅憑在先商標注冊證是不能證明有關“在先著作權”的主張成立的。首先，從文件性質上來看，商標注冊證書是有關注冊商標專用權歸屬的證明，其上載明的注冊人向公眾傳達的是該商標的所有權主體的信息，而非《著作權法》意義上在作品中表明作者身份的署名行為。而且，實踐中，將已屬于公有領域的“作品”作為商標圖樣申請注冊商標的情況并不少見。商標注冊證書應該不屬于最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定中所指的“認證機構出具的證明”，僅憑在先商標注冊證不能證明該注冊商標的所有人是該商標圖樣的著作權人。

其次，著作權保護是有期限的。主張獲得在先著作權保護的權利人，除了需證明該作品的權利歸屬外，還必須證明該作品是尚處于著作權保護期限內的，而僅憑在先商標注冊證書是不能證明該商標圖樣作品的完成時間的，即不足以證明請求保護的作品尚處于著作權保護期內。

但如前所述，實踐中，許多商標圖樣作品的設計初衷即是作為商標使用，其著作權人可能除在先商標注冊證或者在后的著作權登記證書外，無法提交公開發表或者創作底稿等在著作權侵權民事案件中常見的證據。目前，有較大數量的涉及在先著作權保護案件中，一方面，權利人承擔著較重的舉證責任，而另一方面，“原封照搬”他人商標圖樣的當事人卻無需提供任何有關其獨立創作該圖樣或者對方當事人對該圖樣并不享有著作權等證據，許多在先商標圖案獨創性較強的權利人并不能獲得在先著作權的保護，這會使《商標法》中的“在先權利保護”條款無法正常發揮保護他人合法在先著作權，規制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為的立法目的。

在前述第4539238號圖形商標異議復審行政訴訟案中，一方面，二審法院認為僅憑NBA公司在評審中提交的在先商標注冊證和相關在先行政裁定不足以證明其對“公牛圖形”享有在先著作權。另一方面，若允許該中國的自然人將眾所周知的美國全國籃球聯賽芝加哥公牛隊的隊徽作為商標注冊，則明顯與《商標法》中“在先權利保護”條款的立法目的相悖。二審法院以2001年《商標法》對異議主體和異議理由沒有限制的角度出發，認為“公牛圖形”是美國全國籃球聯賽芝加哥公牛隊的隊徽應該是眾所周知的事實，作為《著作權法》意義上的作品，其著作權不可能歸屬于本案被異議商標的申請注冊人，從而判定被異議商標注冊人在未提交證據證明已獲得“公牛圖形”著作權人許可的情況下，將與眾所周知的美國全國籃球聯賽芝加哥公牛隊隊徽“公牛圖形”構成實質性相似的被異議商標標識作為商標加以申請注冊，會損害該作品作者享有的在先著作權。該裁定實際上回避了該“公牛圖形”是否尚處于著作權保護期限內的問題，實屬從《商標法》“在先權利保護”條款的立法目的出發，適當降低了對在先著作權的舉證要求。依據2013年《商標法》，依在先權利提出異議或者無效宣告的主體應為權利人或利害關系人，在此情況下，就無法再參照本案，回避在先商標注冊人是否是該圖樣的著作權人的問題了。

本文認為，要實現《商標法》“在先權利保護”條款的立法目的，并同時符合《著作權法》關于在先著作權的證明標準，關鍵在于應合理劃分此類案件中雙方當事人之間的舉證責任。一方面，若權利主張人僅僅提供了在先商標注冊證或者在后的著作權登記證書，則不能認為其完成了初步舉證責任，此時，舉證責任不應轉移至系爭商標所有人。另一方面，對于系爭商標圖樣與他人在先注冊商標圖樣完全相同或者構成實質性相似的，應充分考慮前述本條款的立法目的、權利主張人舉證困難的客觀情況以及雙方當事人權利爭議案件的民事屬性，采取優勢證據證明標準，合理確定舉證責任轉移節點，而不宜對權利主張人的證明標準設定過高要求。若權利主張人不僅提供了在先商標注冊證，還提供了在后的著作權登記證書、有關作品創作人的聲明、創作原稿、委托創作協議、有關著作權轉讓合同等證據中的一份或多份，應對在案證據予以綜合考量，只要能夠達到“合理相信的程度”，基本形成優勢證據，則舉證責任應轉移至系爭商標注冊人，由其承擔一定的舉證責任，提供相反證據證明在先商標權人并非商標圖樣的著作權權利人或者舉證其獨立完成創作了系爭商標圖樣等。如果不能提供證據或者證據不充分的，應當確認在先商標權人對該商標圖樣享有在先著作權。（來源：商標圖樣的著作權保護之困境與出路-《商標法》保護在先著作權條款的立法精神和審理標準探析；作者：徐琳 ；單位：國家工商總局商標評審委員會）