中美馳名商標保護制度之比較

摘要：本文介紹了中美兩國對于馳名商標的保護制度，并進行比較分析，提出兩國對馳名商標保護的不同根本在于保護理念的不同，在于是否把馳名商標作為一種私權來保護。由此考察馳名商標保護的規律性，對我國馳名商標保護的完善提出建議。



關鍵字：淡化 混淆 馳名商標



一、比較意義

（一） 美國是馳名商標保護制度比較完善的國家，其他國家基本都或多或少的受到美國的影響。

（二） 可比較性：兩國國情有不同，但經濟規律和發展大趨勢是一樣的，比較的目的不是為了直接復制美國的法律制度，而是找出馳名商標法律保護制度的原理和規律，找出美國馳名商標的法律保護和美國社會特點的聯系，以之考量中國的馳名商標保護應該遵循何種途徑。



二、美國馳名商標的保護

（一） 基礎理論—淡化理論

美國對馳名商標的保護基于淡化理論。1927年斯科特在《哈佛法學評論》發表的《商標保護的理論基礎》，提出“在所有這些案件中必須結合商標的功能，才能測算真正的損害。這種損害表現在，由于被使用在非競爭的商品上，商標或名稱在公眾心目中的形象和影響逐漸削弱和降低。商標越是顯著或獨特，給公眾的印象就學深，防止該商標與其特定商品之間的聯系被削弱或消失的需要就越強烈”。美國律師協會知識產權分會主席史密斯進一步闡發了斯科特的理論，他說：“如果法院允許或放任勞斯萊斯餐館，勞斯萊斯褲子、勞斯萊斯糖果存在的話，那么不出十年，勞斯萊斯商標的所有人就不再擁有這個世界著名商標了。”這是因為“表面上無關的使用，實際上會破壞商標同初始商品或服務的自動聯系，以及同廣告創造的有利形象地聯系，并最終損害商標的銷售力”。[1]

由此可見，淡化指的是馳名商標被濫用，使商標與特定商品的聯系被弱化。不論是用在有競爭性的領域（相同或相似的商品上），還是在非競爭性的領域。與傳統的混淆理論保護的對象不同，淡化理論視馳名商標為商家的一種財產權（與特定商品的顯著性聯系形成的就是一種無形的財產價值），禁止淡化，實際上是在保護商家的無形財產。這種禁止是排他性的，絕對的，而不是僅在競爭性的領域。傳統的混淆理論把商標視為區別不同商品來源的標識，本身并沒有特定的價值，禁止混淆是為了保護消費者識別商品來源（商家）的權利，并不是為了保護商家的財產權。禁止混淆不是從私法的角度出發保護私權，而是從反不正當的社會法角度出發，維護市場的正常競爭秩序。

此外混淆帶來的損害是消費者的誤認和商家的商譽的損害（可能體現在銷售量的減少上），是明顯的，甚至是可以量化的。而淡化帶來的損害是商標與特定商品的聯系的減弱，是商家無形資產的減少，這種損害可能不會導致消費者的誤認，并且短期內，不會導致商譽的損害，銷售量也不會有明顯下降。但是久而久之，就會使商標于特定商品的聯系減弱甚至消失，人們會覺得，可口可樂并不代表一種特殊的飲料，而是很多種商品都可以使用的商標?？煽诳蓸飞虡俗鳛闊o形資產的價值遭受不可挽回的損失。

淡化有三種形式：弱化、丑化和退化

弱化是一種典型的淡化形式，指本來只與特定的商品或服務聯系的商標由于被使用在其他商品或服務上，從而降低了該商標的絕對顯著性，模糊了該商標與商品或服務之間的唯一特定的聯系。弱化是一個逐漸稀釋和沖淡的過程，最初存在的商品與商標之間的唯一聯想，由于他人在其他商品上對該商標的使用會變得越來越模糊。

丑化是將一個著名商標使用在不潔或有傷風化的背景下，或將高檔商品的商標使用在低 檔貨、大眾商品上，從而對原商標造成負面影響。

退化，是指由于商標使用不當，商標演變為商品的通用名稱而失去識別功能。

（二） 法律規定

美國有關馳名商標的立法主要是聯邦商標法（《蘭哈姆法》），各州商標立法，聯邦反淡化法，各州的反淡化法，以及《制止網上占地消費者保護法》。

1、定義：美國商標法以及反淡化法等沒有對馳名商標給出定義，但是聯邦商標反淡化法給出了8個界定標準。 如2所示

2、界定：聯邦商標反淡化法對馳名商標提出了8個界定標準：

（1） 商標內在的或者后天獲得的顯著性的程度

（2） 商標持續適用于商品或服務的時間及范圍

（3） 商標廣告宣傳的時間和范圍

（4） 使用商標從事商業的地域范圍

（5） 使用商標的商品或服務的貿易渠道

（6） 在商標所有人的貿易區域內和貿易渠道中，其商標被公眾認可程度以及被假冒的情況

（7） 第三者使用的相同或者近似商標的性質和范圍

（8） 商標是否為聯邦注冊商標[2]

3、認定機構和程序：美國將商標權作為私權來保護，對商標侵權采取不告不理的司法救濟程序。對一切因商標法引起的訴訟，無論爭異的數額或各方當事人的公民身份有無差異，地區和地方法院有初審管轄權，聯邦巡回上訴法院以外的美國聯邦上訴法院和美國哥倫比亞特區上訴法院有上訴管轄權。

（三） 保護范圍：

1、 跨類商品的保護：即在非競爭性領域對于使用和馳名商標相同或近似的商標的禁止。2 、禁止作為企業名稱：禁止將別人的馳名商標或類似的標識作為企業名稱來使用。

3 、禁止作為商品外形：禁止模仿使用別人的馳名商標作為產品的外形。

4 、禁止將別人的馳名商標注冊為網絡域名：根據美國《反搶注域名與保護消費者法》的規定，將他人顯著性或馳名性的商標注冊為域名的行為是侵犯商標專用權的行為。



三、我國馳名商標的保護

（一） 基礎理論——混淆理論

我國商標法第13 條規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損壞的，不予注冊并禁止使用”。

《商標法實施條例》第53條規定：“商標所有人人為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記”。

《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定：“下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：……… （三）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。”……

《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》………人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應認定被告注冊、適用域名等行為構成侵權或者不正當競爭：

……

2、被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標域名等相同或相似，足以造成相關公眾的誤認。……

上述條文都將“容易導致混淆的”“誤導公眾”“可能欺騙公眾或對公眾造成誤解”作為侵權的構成要件，可見我國商標法對馳名商標的保護仍然是從保護消費者、維護正常市場秩序的角度，而沒有從保護商標所有人私權的角度出發認定侵權。依然是基于混淆理論進行的保護。雖然對于馳名商標的保護實現了商品和服務的跨類保護，并禁止登記為企業名稱，禁止注冊為域名，只能說明我們開始引入了建立在淡化理論之上的法律條文，但在實踐中，保護商標所有人私權為核心的淡化理論并未深入人心。 從若干起馳名商標的侵權案件就可以看出此點。

（二） 法律規定：

我國對馳名商標的保護立法主要有商標法、商標法實施條例、馳名商標認定和保護規定以及有關于審理計算機案件和商標權案件的兩個高法解釋，此外反不正當競爭法通過對于知名商品名稱的保護實現了對于馳名商標的兜底保護

1、定義：《馳名商標認定和保護規定》第2條規定：“本規定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”

2、界定：商標法第14條規定認定馳名商標應當考慮如下因素：

（1）相關公眾對該商標的知曉程度

（2）該商標使用的持續時間

（3）該商標的人和宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍

（4）該商標作為馳名商標受保護的紀錄

（5）該商標馳名的其他因素

3、認定機構和程序：商標局及商標評審委員會的行政認定和人民法院的司法認定構成了我國認定馳名商標的雙軌制。

4、保護范圍：

（1）禁止使用在不相同或者不相類似商品上：見《商標法》第13 條規定。但是這種保護有局限性，只對于已注冊的馳名商標提供跨類保護，對于未注冊的馳名商標的保護仍然和一般的商標保護一樣。

（2）禁止使用在企業名稱上：見《商標法實施條例》第53條規定。

（3）禁止注冊為域名：《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》………人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應認定被告注冊、適用域名等行為構成侵權或者不正當競爭。

A原告請求保護的民事權益合法有效

B被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標域名等相同或相似，足以造成相關公眾的誤認

C被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名正當理由

D被告對該域名具有惡意



四、比較和分析

總體而言，美國馳名商標的保護較為成熟，保護范圍和力度更為寬泛。而我國對馳名商標的保護處于起步階段，正在不斷完善和發展。

（一） 基礎理論不同

這是我國和美國保護馳名商標最根本的不同所在：美國將馳名商標看成是商家無形財產（財產價值就體現在通過長期的商業使用，馳名商標的顯著性也即標示特定商品的能力很強，從而已經具有了獨立的價值），利用淡化理論保護商家的私權，使馳名商標真正變成一種類似于專利權和版權一樣的壟斷性權利。而我國基于混淆理論，仍然是依據反不正當競爭的原理對馳名商標進行保護，沒有把馳名商標看成是商家的無形資產，故而不能給予排他的，專有的保護。這一點造成了立法和司法上的很大不同。

（二） 界定機構和程序不同

美國基于對私權的保護，有關于商標的侵權糾紛都采取不告不理的司法程序來解決，故而馳名商標由司法機構來認定，程序也是司法程序。這種方式可以發揮市場的自我管理，減少國家干預。

我國商標法本身就有很強的政府監管的色彩，馳名商標的認定采取雙軌制，既有商標局、商標評審委員會的行政認定，也由人民法院的司法認定。對于正在注冊和已經注冊的商標，發現侵害了在先的馳名商標權，應該現象商標局提出異議，如被駁回，可向商標評審委員會提出復議，對結果人不服，可以向人民法院起訴，人民法院的裁定為終局裁定。對于商標使用上的侵權，可以任選司法程序或行政程序，二者以司法認定為終局裁定。同時行政機關發現市場上有侵害馳名商標的行為也可以依職權取締。

（三） 保護范圍不同：

美國從反淡化角度出發，凡是商業行為對馳名商標的顯著性特征造成了實際淡化的，都給予保護，不分將商標如何使用，也不問是使用在網絡上，還是作為商品的外形，或企業名稱。這是一種開放性的保護。 而我國沒有保護馳名商標的基本法律，商標法的規定仍然是基于混淆理論，并且只對注冊的馳名商標進行跨類保護。對于企業名稱和域名的相關規定是在其他的法律和解釋中。保護的范圍嚴格圍繞著現有的立法規定，即在跨類商品商標，企業名稱和網絡域名上的保護，在其他領域內即使出現了對馳名商標的損害，也不能給予救濟，保護體系是封閉的。

（四） 證明的重點不同：

美國的司法實踐中多重視對于淡化行為的證明，淡化的標準是爭論的重點。而我國的司法實踐則多重在馳名商標的認定上，只要認定為馳名商標，侵權的標示具有相似性，就視為有損害。這也是由于兩國對于馳名商標所保護的基礎理論不同造成的



五、我國如何保護馳名商標

（一）我國現階段保護馳名商標的強度要適應我國大企業的發展速度

美國的經濟強大和其強大的跨國公司密不可分，而跨國公司的強大又和公司所有的馳名商標密不可分。用淡化理論保護馳名商標實際上是將商標作為私產、作為一種壟斷的權利來保護，這大大加強了馳名商標的保護力度，在市場經濟的蛋糕上，用法律的刀，又給跨國公司分了一大塊。這種分配是符合美國國情的。美國在國際間推動淡化理論保護馳名商標，也是在利用各國的法律資源來保護美國的跨國公司利益。

融入世界經濟一體化才有發展的機會，我國必須與國際接軌，實際就是同美國接軌。所以加大對馳名商標的保護力度是必然趨勢。目前相當一部分馳名商標的案件原告都是跨國公司或國外的大公司，過強的馳名商標的保護其實是保護了跨國公司的利益，抑制了我國企業的發展。此外，對于馳名商標過大的保護，實際上是在市場了形成一種壟斷的保護，不利于培養我國市場經濟的活力，也不利于中小企業的發展。

所以對于馳名商標的保護，應該界于原有的普通商標的保護強度和美國對馳名商標保護的強度之間，適應我國大企業的發展速度。

由上述結論看來，商標法13條只對注冊的馳名商標進行跨類保護介于原有的普通商標的保護強度和美國對馳名商標保護的強度之間，是適應我國國情的（保留這一條還可以促使我國企業主動注冊商標），不需要改動。而《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》則規定被告域名或其主要部分…與原告的注冊商標域名等相同或相似，足以造成相關公眾的誤認，也是侵權或不正當競爭，給予普通注冊商標在網絡上的排他性權利，實際上是對商標的保護過高，（在美國也沒有如此高的保護），應該改變該規定……

（二）學習反淡化理論

學習反淡化理論并不是為了設置和美國一樣的保護制度，而是為了明確對馳名商標保護的意義，統一立法和司法理念。更好地確定對馳名商標的保護強度。在司法實踐中可以運用證明標準的界定和證明責任的分配來調整保護強度。例如構成淡化的標準是要求行為可能引起淡化，還是必須實際引起淡化。實際引起淡化必須帶來銷售量的降低還是不一定（即使銷售量沒有降低都可以判定實際引起淡化）。

（三）保留行政認定馳名商標

雖然行政認定馳名商標由政府干預經濟之嫌，但是目前我國的司法程序認定并不完善，突出的問題是由于法院系統的財政分級隸屬于當地政府，在司法程序中，會出現地方保護主義，即法院為了保護當地的企業，對于外地的馳名商標不予認定，從而導致司法的不公正。短時期內我國又無法建立像美國一樣的獨立的司法體系，因而保留商標局和商標評審委員會對馳名商標的認定是不無裨益的。



參考文獻：

⑴。 樊靜。 馳名商標認定之比較研究 山東社會科學 2003.3

⑵。 赫思特—彼得 高亭著 桂嬋譯 歐洲和美國對未注冊馳名商標的保護 中國商標 2003.2

⑶。 （美）蘇珊·瑟拉德 張今譯 美國聯邦商標反淡化法的立法與實踐 外國法譯評1998.4

⑷。 安青虎：馳名商標和中國的馳名商標保護制度 （一）（二）（三）（續） 2004.11

⑸。 楊柳 鄭友德：從美國Moseley案看商標淡化的界定 世界知識產權 2005.1

⑹。 黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》 法律出版社 2001.5 第一版。

⑺。 黃暉：《商標法》 法律出版社 2004.9

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[1]黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》 法律出版社 2001.5 第一版 p142——145

[2] （美）蘇珊·瑟拉德著 張今譯 美國聯邦商標反淡化法的立法與實踐 《外國法譯評》 1998.4

（本文來源：法律教育網）