我國現行知識產權法是否已經存在懲罰性賠償

質疑者認為，我國現有的知識產權侵權賠償規則已經包括了懲罰性的因素，實現了懲罰性賠償的功能，沒有必要引入懲罰性賠償。

《專利法》第65條第2款規定，在確定法定賠償數額時要考慮侵權的“性質與情節”，所謂“情節”就包括侵權人的主觀狀態，對故意侵權的法定賠償數額應當高于過失侵權?！?a target="_blank" href="http://www.y62333.com/tags/zhuanlifa/" style="text-decoration: none;">專利法》第65條第1款關于“參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額”，最高人民法院2001年發布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《專利糾紛若干規定》）第21條規定，在“參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額”時要考慮侵權行為的“性質和情節”，同樣對侵權人的主觀狀態予以考慮?！秾＠m紛若干規定》第20條第3款規定，計算侵權人因侵權所獲得的利益時，如果侵權人完全以侵權為業，可以按照銷售利潤而不是營業利潤計算，這也體現了對故意侵權人的懲罰。2007年最高人民法院在華紀平與斯博汀公司等“手提箱”專利侵權案中提出，在確定知識產權侵權損害賠償額時可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準的情況下，應當考慮當事人的主觀過錯程度。這一案例被寫入《最高人民法院知識產權案件年度報告（2009）》中，具有案例指導效力，體現了法院對故意侵權者的懲罰意圖。

《商標法》第56條規定在確定法定賠償數額時要考慮“侵權行為的情節”，包括侵權人的主觀狀態。在司法實踐中，法院允許商標侵權訴訟當事人在調解書中就懲罰性賠償達成協議。比如在馬斯公司訴北京嘉利嘉工貿有限公司侵犯注冊商標專用權糾紛案中，在法院主持達成的調解協議中，被告承諾倘若再發生侵權，將向原告“額外支付生效裁判文書確定的賠償數額的50％的懲罰性賠償金”。在松下電器產業株式會社訴福安市大成電機有限公司侵犯商標專用權中，經法院調解達成的協議中被告承諾：“若今后被告再次侵犯原告的知識產權，被告自愿支付原告10萬元作為懲罰性賠償”。

《著作權法》第48條第2款規定確定法定賠償數額時要考慮“侵權行為的情節”，包括侵權人的主觀狀態。雖然《著作權法》沒有規定按照許可費方式確定賠償額，但司法實踐中廣泛使用稿酬倍數來計算。國家版權局在1994年12月2日答復廣西版權局請示的函中指出，在確定侵犯攝影和美術作品等著作權的賠償額時，可以考慮“按著作權人合理預期的2～5倍計算。如圖書可按國家頒布的稿酬標準的2～5倍計算賠償額”。在確定稿酬的倍數時，對故意侵權者往往判決較高的倍數，體現了懲罰性。

綜合上述疑似懲罰性賠償的規則，大部分是對故意侵權行為加重賠償，少部分是由于賠償數額可能超出權利人損失，比如以侵權人非法獲利、專利許可費倍數或作品稿酬倍數計算的賠償。其中，按照專利許可費的倍數確定賠償時，就有可能超出權利人損失，法官還會依照《專利糾紛若干規定》對故意侵權人提高倍數?？偟目磥?，按侵權人非法獲利、許可費倍數計算的賠償和法定賠償三種計算方法都不符合嚴格的填平原則，會被認為疑似懲罰性賠償。下面分別評述這些規則為什么不是懲罰性賠償。

一、非法獲利賠償

非法獲利賠償已經超出了補償功能，比如波斯納法官認為，版權侵權中的非法獲利賠償的基礎在于遏制侵權人，并鼓勵侵權人與版權人通過談判獲得使用許可。d我國確有當事人希望運用非法獲利賠償實現懲罰侵權者的愿望，比如在孫毓平訴程道杰等著作權糾紛案中，被告作為《新聞愛好者》雜志副主編利用編輯審稿之權，將原告投稿壓下不發，擅自將原告稿件中的部分內容使用于自己撰寫并發表的文章中，原告主張“應適用懲罰性賠償原則”，即“以侵權作品印數和利潤率的乘積的方式計算”。e非法獲利賠償制度在各國普遍存在，德國等大陸法系國家并不認為知識產權侵權中的非法獲利賠償破壞了他們堅守的填平原則。f在我國，雖然缺乏充分的論證，通說認為知識產權領域的非法獲利賠償不是懲罰性賠償。

二、按照許可費或稿酬倍數計算的賠償

按許可費計算權利人損失在許多國家廣泛使用，但與其他國家不同的是，我國《專利法》第65條、國家版權局答復廣西版權局請示的函等規定了依照許可費或稿酬的“倍數”來計算賠償額。在2000年《專利法》修改引入許可費倍數計算方式時，湯宗舜先生認為這突破了填平原則，含有懲罰性質，“比國際承認的規則明顯是重了”。但國家知識產權局不同意這種看法，認為“從人大常委會立法過程中的考慮因素看，規定參照許可使用費的倍數來確定賠償額，其本意并非要突破我國民事侵權理論中有關損失賠償的‘填平’原則，轉而對侵權人實行‘懲罰性’賠償原則；而是在于如果僅僅按照許可使用費的一倍來確定賠償額，則還不足以達到‘填平’專利權人所受損失的程度”。i立法者增加許可費的“倍數”還可能是基于如下判斷：即使在通過自愿協商獲得許可的情況下，被許可實施人也不會同意將其通過實施獲得的全部利潤作為許可費訂立在合同中，因此，協議許可費只占被許可實施人獲得利潤的一部分；為了實現將侵權人全部的非法獲利返還給權利人，在參照許可費確定侵權人非法獲利時，應當將許可費乘以一定的倍數，許可費倍數其實可以視為非法獲利賠償的一個變形。若此，在不認為非法獲利賠償為懲罰性賠償時，許可費倍數自然也不是懲罰性賠償。

三、法定賠償

法定賠償數額的確定會因為考慮侵權行為“情節”而帶有懲罰性，這是反對單獨設立懲罰性賠償條款最重要的理由。但從我國知識產權侵權法定賠償制度整體看，本文認為尚沒有起到懲罰性賠償所應有的法律效果。第一，法定賠償數額的確定原則是補償性賠償。有統計表明，我國部分發達地區的專利侵權訴訟賠償額的均值大約10萬元，中值大約7萬元，約94%的賠償額不高于30萬元，其中發明專利侵權的法定賠償額的均值為15.9萬元?？紤]到法定賠償的專利侵權賠償中的使用率達到99%，這些數據大致體現了法定賠償的現實狀況。著作權侵權中的法定賠償一般不超過30萬元，“10萬元以上的也是寥寥無幾”?？傮w上看，法定賠償數額靠近0～50萬元這一區間的低端?？梢酝普?，司法適用中仍然按補償性原則裁量法定賠償額。第二，50萬元的法定賠償限額并沒有對賠償數額形成實質限制，法官一般情況下無意突破該限額。我國2008年《專利法》修改后的法定賠償，正在征求意見的《著作權法》、《商標法》修改草案中的法定賠償，均將限額從50萬元提高到100萬元，這并非為了釋放原來50萬元最高限額所積蓄的壓力，對提高實際法定賠償判決數額的作用有限，頂多是抵消經濟發展中的物價上漲因素，更不意味著為懲罰性賠償提供了空間。只有明確規定在按照實際損失的倍數施以懲罰性賠償，由法官酌定的法定賠償數額才能得以提高。第三，從比較角度看，基于法定賠償計算方式的懲罰性賠償往往是另行規定一個數額區間，而且其最高限額為一般法定賠償最高限額的5～10倍。例如美國《版權法》第504條（c）款規定法定賠償的最高限額為每件作品3萬美元，故意侵權的為15萬美元；美國《蘭哈姆法》第35條（c）款規定假冒注冊商標的法定賠償最高限額為按每件假冒商標每種商品或服務20萬美元，故意假冒注冊商標的最高限額為200萬美元。

需要進一步思考的是，我國是否存在懲罰性賠償這一爭論的現實意義是什么。如果認為我國司法實踐中已經存在懲罰性賠償，從這一事實判斷至少可能推出3種結論：第一，我國有懲罰性賠償的現實需求，需要更大力度地引入懲罰性賠償，比如從立法上正式引入；第二，我國司法實踐中有懲罰性賠償，而立法沒有，說明法院錯誤適用法律，或良性違法，或僭越立法權；第三，我國既然已經有了懲罰性賠償，就沒有必要從立法上引入懲罰性賠償。如果認為我國司法實踐中的做法尚不是懲罰性賠償，也至少會推出兩種結論：第一，我國沒有懲罰性賠償導致賠償水平低，有必要引入懲罰性賠償；第二，我國沒有懲罰性賠償說明我國嚴守大陸法系的完全賠償原則，不能引入懲罰性賠償?？梢?，只有事實判斷是不夠的，進一步的推理需要價值判斷。（本文來源：知識產權侵權引入懲罰性賠償之辯；作者：和育東、石紅艷、林聲燁）