什么是專利創造性中所說“顯而易見”

一、引言

專利法第22 條第3 款規定：創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步?！?a target="_blank" href="http://www.y62333.com/wiki/category-view-26.html">專利審查指南》則指出，發明有突出的實質性特點，指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對于現有技術是非顯而易見的。若發明是所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上僅通過合乎邏輯的分析、推理或有限的試驗可得的，則該發明是顯而易見的，就不具備突出的實質性特點?！秾＠献鳁l約國際檢索和初步審查指南》規定，顯而易見是不超越技術的正常發展進程，而僅僅是簡單的或合乎邏輯的由現有技術得到，即不包括超出期望所屬技術領域的技術人員具有的任何實踐技能或能力。

然而，并非所有在現有技術的基礎上通過邏輯分析、推理或試驗所獲得的發明都是顯而易見的，當事人在閱讀申請文件的基礎上進行事后分析很容易犯"事后諸葛亮"的錯誤，因此，不能簡單運用"通過合乎邏輯的分析、推理或有限的試驗可以得到"而武斷得出發明是顯而易見的結論。



二、案例分析

（一）案例一

專利申請的說明書指出，打火機空滑薄輪的半徑大于邊輪及磨輪的半徑，因此，輕按時手指只能觸及空滑薄輪空轉，邊輪及磨輪不能轉動，只有用力往下壓，就能通過手指往外凸出的肌肉觸及邊輪，從而驅動邊輪帶動磨輪轉動，由于兒童的指力較小，手指沒有凸出的肌肉觸及邊輪，只能撥動空滑薄輪空轉，故可防止兒童點著打火機。

專利權利要求與最接近現有技術相比，區別技術特征為：所述空滑薄輪的半徑比邊輪的半徑大0.7mm~2.5mm。

但最接近現有技術中披露：打火機空滑薄輪與邊輪間半徑差值最好在0.6mm～ 3mm之間，若差值過小會使邊輪起不到阻礙兒童打火的作用，而差值過大則成人不易打火。盡管最接近現有技術中沒有披露具體的數值范圍0.7mm~2.5mm，但其提示：如果半徑差太小難以阻礙兒童打火，半徑差太大成人又不容易打火；因此為了同時解決以上兩問題，所屬技術領域的技術人員有動機試驗確定，多大的半徑差能夠防止兒童打火，多大的半徑差成人不易打火；且試驗很容易實現，屬于常規手段；最后，所屬技術領域的技術人員可以預見將半徑差值變小或變大會帶來怎樣的技術效果，從而指導實驗在有限次內完成。即最接近現有技術中給出一種技術啟示，使得所屬技術領域的技術人員在面對其所要解決的技術問題時，有動機改進該最接近現有技術，并通過有限的試驗即可得到要求保護的發明，因此該發明顯而易見，不具有突出的實質性特點。

（二）案例二

專利權利要求與最接近的現有技術相比，區別技術特征是：系統包括八個攝像頭時，兩兩組合分別放置在游泳池的兩個較長邊的池壁，每組內兩攝像頭背靠放置，每個攝像頭入光面的法線與池壁成45 度角，每一較長邊放置的兩組攝像頭間相距25m，每組攝像頭與其最接近的游泳池短邊的距離為12.5m。由此，權利要求實際要解決的技術問題是：如何讓攝像頭的攝像范圍覆蓋整個游泳池。

專利審查員在一通指出權利要求不具備創造性，并給出如下審查意見：對于一個50 米長25 米寬的游泳池，每個攝像頭的最佳監控范圍在15 米內的情況下，為了覆蓋整個游泳池的攝像范圍而又盡可能少使用攝像頭，所屬技術領域的技術人員通過平面幾何學的基礎知識通過合乎邏輯的分析、推理或有限的實驗可以得到權利要求所限定的攝像頭的組織方式，從而得出權利要求相對于現有技術而言是顯而易見的，不具備創造性。

在意見陳述中，申請人強調指南中有關"合乎邏輯的分析、推理或試驗"的內容只是一種原則性規定，通過簡單的認定就否定權利要求的創造性不恰當。

專利審查員考慮了申請人的意見陳述，認識到：雖然所屬技術領域的技術人員可以通過平面幾何學的理論進行試驗，但由于攝像頭的攝像范圍、數量、朝向和位置等都屬于不確定因素，上述不確定因素選擇范圍非常大，將其具體選擇進行排列組合形成的方案眾多，僅憑平面幾何學的理論進行分析、推理和試驗很難得出權利要求的方案，這種分析推理和實驗是非常規的。故權利要求的方案并不是所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎之上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或有限的試驗就可得的。



三、合乎邏輯的分析、推理或有限的試驗與專利法第22 條第3 款規定的創造性中之顯而易見性的關系

由案例可知，不能簡單地認為由于在現有技術的基礎上通過邏輯分析、推理或有限的試驗而得到要求保護的發明，從而得出發明是顯而易見的結論。

首先，根據《專利審查指南》，判斷要求保護的發明是否顯而易見的過程中，要確定現有技術整體上是否存在某種技術啟示，這種啟示會促使所屬技術領域的技術人員在面對技術問題時，有動機改進最接近的現有技術并獲得要求保護的發明。如果現有技術存在這種啟示，則發明是顯而易見的，不具有突出的實質性特點。

再者，借鑒《專利合作條約國際檢索和初步審查指南》"合乎邏輯"指不超出所屬技術領域的技術人員預期的任何實踐技能或能力。在具體判斷時可以考慮：發明的性質；所屬技術領域的技術人員的知識水平；所屬技術領域的可預見性水平；所需分析推理的工作量或試驗量等。試驗量除了考慮試驗所需時間和花費外，還應考慮試驗性質，如試驗僅需普通勞動還是需要超越普通勞動，是常規試驗還是非常規試驗等。

總之，如果任何現有技術的特征或所屬技術領域的技術人員的一般知識使得所屬技術領域的技術人員將有動機或受到啟示在最接近現有技術的基礎上通過合乎邏輯的分析、推理或有限的試驗可以得到要求保護的發明，并具有合理的成功可能性，則發明從整體上說是顯而易見的。與此相反，當所屬技術領域的技術人員不能對這種合乎邏輯的分析、推理或有限的試驗作出合理預期，將可能滿足創造性要求。

據上分析，由合乎邏輯的分析、推理或有限的試驗導出顯而易見性應從是否有啟示、成功可能性、以及是否存在合理預期三方面綜合考慮。

為確保由"合乎邏輯的分析、推理以及有限的試驗"到"顯而易見性"的導出的準確性，在實際審查中，建議分析具體案例是否具備以下三點：

（1）現有技術教導或啟示了朝著某個方向改變能夠獲得有益效果，從而使所屬技術領域的技術人員有動機進行相關分析、推理或試驗；

（2）邏輯分析、推理是常規的和有限次的，若實驗中使用了非常規技術、并且有限次地借助所屬技術領域的非常規能力，或者實際情況的排列組合數據巨大致使難以在有限次分析或試驗得出方案，即被認為是非常規或非有限次的；

（3）根據現有技術的教導或啟示進行若干次有方向性的常規分析、推理或試驗可獲得技術方案，且改變的方式及方向帶來的技術效果對于所屬技術領域技術人員而言是可預見的。（本文來源：淺談專利法創造性中之顯而易見性；作者:劉昶、曹軼樂）