軟件著作權侵權認定中的“實質性相似+接觸”原則

“實質性相似+接觸”是一條得到廣泛適用的原則。所謂“實質性相似”，是指被控侵權的軟件在表達方式上與原告的軟件存在實質性的相似。計算機軟件中的實質性相似有兩類:一是文字部分相似，以軟件程序代碼中引用的百分比為依據來判斷；二是非文字部分相似，這部分的“實質性相似”的判斷主要是定性分析，量化分析比較困難?？偟膩碚f，所謂實質性相似應是指軟件整體上的相似，包括軟件程序的組織結構、處理流程、所用數據結構、所產生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似，并不單純以引用的文字百分比來判斷。導致“實質性相似”的原因不止是侵權行為，獨立開發時出現的技術方面的選擇設計的巧合(由于計算機程序是一種實用工具，出現選擇設計的巧合是可能的)以及由于可供選擇的表達方式有限而導致的“相似”都與侵權行為無關。所以在認“實質性相似”后還要認定“接觸”的事實。



所謂接觸是指被控侵權軟件的開發者以前曾有研究、復制權利人的軟件產品的機會。我國在法律實踐中借鑒了“實質性相似+接觸”原則并將其修正為“實質性相似+接觸+排除合理解釋”，即在認定了實質性相似和接觸的情況下，仍允許被告通過對“實質性相似”的合理解釋來否認侵權。



對于“實質性相似”的認定，需適用一系列判斷標準和技術方法，現結合杭州英譜公司訴上海三銳公司及金順昌案來討論“接觸”和“排除合理解釋”的問題。



在原告處從事技術維護和銷售工作的第二被告金順昌離職后作為股東與他人共同成立上海三銳科技有限公司(本案第一被告，以下簡稱“三銳公司”)，并開始銷售SR20OO軟件。



原告杭州英譜公司(以下簡稱英譜公司)認為第一被告三銳公司銷售的SR2000軟件系侵害原告CHRW4軟件著作權的侵權軟件，對三銳公司和金順昌提起訴訟。



法院根據原告英譜公司的申請，裁定對在兩被告處的SR200O軟件源程序和目標程序進行證據保全。在法院要求下，被告三銳公司的法定代表人吳勝向法院提供了被告三銳公司發行的SRZO00軟件的目標程序，并聲稱，因被告三銳公司電腦硬盤損壞，SR200O軟件的源程序已丟失，故其無法提供該源程序。在整個案件審理過程中也一直未交出源程序。



有關技術部門對原告CHRW4軟件目標程序與被告三銳公司SRZO00軟件目標程序進行鑒定的結果顯示，兩種程序出現一定量的相同字符串資源、類和全局變量、錯誤文字表達。對完全獨立開發的軟件而言，出現此種情況的幾率極其微小。



此案有兩個問題值得關注：

一是對于第二被告金順昌的判決。原告訴稱，“被告在原告處任職期間，有條件接觸到原告CHRW4軟件源程序……”，“有條件”只說明“接觸”的可能性，且訴訟中原告也未提供進一步的證據證明曾經發生過“接觸”的事實。據此，法院認為原告未能提供充分的證據證明被告金順昌存在侵權行為，對原告要求被告金順昌承擔侵權責任的主張不予支持。這一判決說明法院要求“接觸”被證明為一種曾經發生過的確鑿事實而非一種可由證據證明的可能性。筆者認為就軟件侵權認定而言，這種證明標準是有值得商榷之處的。



軟件本身就具有易復制的特點。侵權人可在權利人毫不知情的情況下，瞬間完成對軟件的“接觸”。要權利人證明侵權嫌疑人“接觸”軟件的確鑿事實往往是困難的。相反，對于軟件的獨立開發者來說，要對“實質性相似”提出“合理解釋”卻是容易的。獨立開發的過程遺留的技術資料和其他痕跡都可以成為有力的抗辯理由。據此，筆者以為，權利人對“接觸”的舉證應該只要求證明到“接觸”的可能性即完成了舉證的責任，此后的舉證責任即轉移給了侵權嫌疑人，由其提出“合理解釋”。如提不出“合理解釋”，即可依據“實質性相似+接觸(可能性)+排除合理解釋”的原則判定構成侵權。



第二個問題是，本案中，由于三銳公司持有SR200O軟件的源程序而拒不交出，從而推定三銳公司侵權也是運用了“實質性相似+接觸(可能性)+排除合理解釋”的原則。其邏輯為：

1、由原告CHRW4軟件源程序與被告三銳公司SR2000軟件目標程序出現一定量的相同字符串資源、類和全局變量、錯誤文字表達加上被告三銳公司不交出SR2000軟件的源程序，推出原告CHRW4軟件與被告三銳公司SRZ000軟件存在實質性相似；

2、由第二被告金順昌在原告處任職期間，有條件接觸到原告CHRW4軟件源程序推出第一被告三銳公司對原告CHRW4軟件的“接觸”成立；

3、由三銳公司不交出SR2000軟件的源程序推出“排除合理解釋”。



在本案中，針對兩被告使用不同的證明標準是否適當，在此不論。但是筆者認為，本案所運用的“實質性相似+接觸+排除合理解釋”原則可以在新軟件條例中找到法律依據。新軟件條例第二十八條規定:“軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發行者、出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。”此處的“軟件復制品”是根據“實質性相似十接觸”做出的認定結論；“不能證明其出版、制作有合法授權的”，或者“不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的”則意味著被控侵權者不能提出“合理解釋”。



由此案的分析可見，通過證明“接觸”(可能性)和“排除合理解釋”兩個環節可以合理地分配原告和被告之間的舉證責任，在實踐中也是易于操作的。（本文來源：互聯網）