如何完善著名商標保護的路徑

著名商標認定和保護辦法的制定應當根據《立法法》的規定，不能突破《商標法》和《反不正當競爭法》等法律制度對商標權的保護范圍?！渡虡朔ā返谌涡薷乃悸冯m然明確了“要進一步規范馳名商標、著名商標的認定和保護工作”，《商標法（修改意見稿）》也授權省級工商行政管理機關負責著名商標的認定和保護工作，但這僅僅解決了著名商標合法性的問題，對著名商標認定和保護中的具體問題缺乏統一的規范，著名商標保護中存在的妨礙市場競爭的弊端仍無法根除。值此《商標法》第三次修改之際，應進一步完善著名商標保護制度， 匡正著名商標保護中的異化現象，使之回歸立法本意。



具體完善措施可分為三步：第一步，在《商標法》中增加對著名商標的保護，明確其法律地位，以此為著名商標保護的綱領性文件； 第二步，由國家工商行政管理總局制訂《著名商標認定和保護辦法》，明確著名商標的保護目的，確定著名商標認定的基本原則和認定條件（參考因素），規范著名商標的認定程序， 限定著名商標的效力范圍，作為著名商標保護的統一規范；第三步，授權省級人民代表大會及其常委會根據本地區經濟發展狀況制定著名商標保護細則，明確省級工商行政管理機關負責著名商標的認定工作。在完善過程中以下幾個方面的問題尤其需要澄清。



一、采用“被動認定、個案有效”的認定方式

現行各省市對著名商標的認定實行的都是單一、主動的行政認定制度，屬于具體行政行為。如《江蘇省著名商標認定和保護辦法》規定，“認定江蘇省著名商標實行商標注冊人自愿申請”，“著名商標有效期為三年”。這種認定方式并非建立在現實保護需要的基礎上，即在不存在實際侵糾紛的情況下，有關主管部門應商標所有人的申請，對商標是否著名進行認定。其優點是可預防將來可能發生的侵權行為，缺點是容易引發行政權力的介入，異化為政府追求政績工程的指標和企業沽名釣譽的工具，偏離了著名商標的核心價值———信譽和質量，弊多利少。所以，改革著名商標現行的認定方式勢在必行。實際上，我國馳名商標保護制度也經過由主動認定至被動認定、按需認定、個案有效的發展歷程，其成功經驗可為著名商標借鑒。

所謂“被動認定”是指著名商標所有人在與他人發生權利沖突的情況下，方可請求法院或省級工商行政管理部門認定其所有的商標為著名商標。所謂“個案有效”是指相關部門對著名商標的認定僅對該案有效，既不溯及既往，也不具有延續性，更不能對抗案件之外的其他人。對此后發生的侵權案件，著名商標被認定的事實只能作為該商標具有知名度的證據，而不具有直接對抗侵權人的效力。這是因為，商標著名是一種事實狀態，認定著名商標的因素如品質、銷量、市場占有率等都是不斷變化的動態事實，統一規定著名商標有效期的做法不符合優勝劣汰的市場法則。

實行“被動認定、個案有效”的認定原則，只要企業能夠證明在侵權行為發生時，其商標符合著名商標的認定條件，并且其請求并未超過法定的救濟時限， 則法律就應給予其著名商標的特別保護。



二、規范著名商標的認定條件和效力范圍

1.著名商標的認定對象

目前多數省市都將著名商標的認定對象限制為本省的經營者。如《江蘇省著名商標認定和保護辦法》第6 條規定，申請著名商標的條件之一就是申請人住所在本省境內。對外省籍企業的商品，即使在江蘇省擁有一定的市場和較高的知名度，也不能獲得江蘇省著名商標的保護，著名商標異化為地方保護主義的保護傘。所以，應當盡快改變以商標的“省籍”身份認定著名商標的作法，只要商標所標示的商品、服務在本行政區域內具有一定的影響， 符合著名商標的認定條件，即可獲得著名商標的保護。

2.著名商標的認定條件

著名商標必須具備良好的信譽和較高的知名度，為便于實踐操作，可根據以下幾個方面的因素進行綜合考察和認定：（1） 在相關公眾中的認知程度（包括商標的使用時間、廣告宣傳的時間和范圍）；（2）商品或服務已達到的質量標準和穩定狀況；（3） 近年來商品銷量和利稅等經濟指標在本地區位序；（4） 近年來的市場覆蓋率和占有率；（5）已有的商標保護狀況，等等。需要指出的是，以上因素僅是相關部門認定著名商標時綜合考核的指導要件，不是必要條件，并非缺一不可。

3.著名商標的效力范圍

盡管著名商標不能獲得與馳名商標同等的法律地位，但相對于一般商標，法律還是應給予較寬的保護尺度。對著名商標的效力范圍應堅持地域性原則， 即只在認定它的行政區域內有效。反之，對效力范圍的任何擴張都是對著名商標保護本旨的背離。因為在特定地域被相關公眾熟知的商標，更容易被仿冒和搭便車，導致消費者混淆、造成商標權利人利益受損。也就是說，只有在一般商標專用權不能更好地保護商標權人的情況下才需要啟動著名商標的特殊保護程序。超出商標著名的范圍，特殊保護就失去了依據。



三、確定“防止混淆”的侵權標準

商標侵權的實質在于利用商標權人已形成的良好聲譽制造混淆，使消費者對商品來源產生誤認，并將侵權者的商品當作商標權人的商品加以購買，其目的是搭乘知名商品的便車獲得不當利益。申言之，只有防止混淆才能切實保護商標權，防止混淆是商標法的主要功能。同理，保護著名商標就是為了防止他人利用其商譽，造成消費者混淆而謀取不法利益。因此，著名商標的保護范圍應以防止混淆為界定標準。

但現行《商標法》并未將“造成混淆”作為商標侵權行為的構成要件， 該法第52 條規定只要“未經商標注冊人的許可， 在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”，就構成侵權，而是否造成混淆在所不問。這種重商標符號輕商標信譽的保護模式，使法律對商標權的保護異化為對商標符號的崇拜，從而催化出眾多的“垃圾商標”。為克服這一弊端，司法審判中引入了商標混淆理論，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》明確禁止“傍名牌”，并且以“防止混淆”作為傍名牌的認定標準。該解釋規定“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系”的行為、做法都屬于“傍名牌”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》在界定“商標近似”、“類似商品”、“類似服務”時，都將是否容易造成相關公眾混淆作為最重要的參考因素?；煜碚撛谒痉▽嵺`中的適用，雖然更符合商標法原理，處理結果更公平合理，但因與現行《商標法》規定不符，難免有逾權造法之嫌。因此，在《商標法》第三次修改中應重塑商標混淆理論，明確以“防止混淆”取代單純的“符號保護”模式，真正實現保護商標權的目的。毫無疑問，在《商標法》統一框架下建立的著名商標保護制度也應以“防止混淆”作為判定是否侵權的標準。（本文來源：互聯網）