類似商品或服務的突破與判定

一、突破《類似商品和服務區分表》的概念及意義 

所謂突破《類似商品和服務區分表》（以下簡稱《區分表》），就是在有關案件中，根據涉及商品/服務交易實際，綜合考慮案件情況，判定在《區分表》中未構成類似關系的商品/服務為類似；或者屬于類似商品/服務的為不類似。在商標評審實踐中，遇到的情形往往為前者。

通常，商標審查人員會參考《區分表》來認定系爭商品/服務是否構成類似?！秴^分表》是以世界知識產權組織提供的《商標注冊用商品和服務國際分類》為基礎并總結大量商標審查實踐而制定的，具有較高的權威性。

但近年來，隨著現代市場經濟的高度發展，商品交易方式、消費習慣及消費心理的發展變化，商品/服務類似關系也隨著商品交易的客觀實際發生變化?！秴^分表》難以窮盡所有的類似商品/服務項目，商品/服務類似關系的認定有些部分已經與市場交易的客觀現實產生矛盾。由于“搭便車”、“傍名牌”等惡意搶注商標現象時有發生，如果嚴格按照《區分表》的標準，難以制止明顯惡意搶注的商標，不利于維護公平競爭的市場秩序和維護消費者的合法權益。因此，在目前情況下，認真研究商品/服務類似關系變化的規律，根據案情適當突破《區分表》，將更加有利于案件的公平裁決，實現法律效果和社會效果的統一。



二、突破《區分表》的要件與標準

《區分表》作為長期大量商標審查實踐的總結，具有較高的權威性，原則上應予遵守，不能隨意突破。因此，要突破《區分表》必須符合一定的條件，遵循必要的原則，否則將不利于商標注冊秩序的穩定和商標權人合法權益的保護。

經過長期的探索實踐，商標評審委員會在2010年3月10日召開委務會，確定突破《區分表》須符合如下要件和原則：

1.系爭商標與引證商標具有較高的近似性。

2.系爭商標所使用的商品/服務與引證商標核定使用的商品/服務具有較強關聯性 。

3.引證商標具有較強的顯著性、獨創性。

4.引證商標具有一定知名度。

5.系爭商標所有人主觀惡意明顯。

6.系爭商標的注冊與使用，容易導致相關公眾的混淆誤認。

鑒于對《區分表》的突破旨在制止惡意注冊行為和避免相關公眾產生混淆，上述第2項和第5項為關鍵要件。

《區分表》的突破在滿足上述要件的情況下，還應遵循以下3個原則：一是“一案一議”，二是只有其他法律條款無法適用時才采用，三是均須提交委務會統一討論。

可以看出，上述要件及原則全面規定了突破《區分表》的主旨及應考慮的主客觀因素，從實體要件到評審程序，都作出了相應規定，具有較強的可行性。下面針對上述要件及其認定標準作出說明。

雙方商標標識本身高度近似，是突破《區分表》的前提。 即雙方商標在商標構成、排列順序、含義等方面高度相近，高于一般近似標準。

商品/服務具有較強關聯性，是突破《區分表》的關鍵。應結合具體商品/服務在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面是否具有較強關聯性進行認定。

商標標識具有較強獨創性和顯著性是突破《區分表》的重要參考。具有較強的顯著性、獨創性的商標標識，體現了商標權人一定的智力勞動成果，如果被抄襲、模仿或者搶注，將嚴重侵犯權利人的合法權益，保護的力度應當加大。臆造性詞匯、獨創性圖形等，一般認定為具有較強顯著性和獨創性。

引證商標具有一定知名度，是獲得較高保護的重要條件。具有一定知名度的商標，往往凝聚著商標所有人的商譽，具有較高的商業價值和經濟價值，一旦被抄襲、模仿更容易導致相關公眾產生聯想性混淆，具有擴大保護的必要。關于引證商標知名度情況可參考宣傳、銷售、獲獎證明等材料予以認定。

系爭商標所有人具有明顯主觀惡意，本質屬于違反誠實信用原則，突破《區分表》的主旨在于對惡意申請人予以懲戒，對商標注冊秩序予以維護和引導。判定系爭商標所有人主觀惡意明顯，應結合雙方當事人之間接觸情況、行業、地域，以及商標獨創性、知名度等綜合認定。



三、案例評析

筆者下面結合第4040366號愛爾商標異議復審案予以說明。

異議申請人愛爾眼科醫院集團股份有限公司，是國內規模較大的眼科醫療機構之一， 2010年其愛爾商標在醫院服務上被認定為馳名商標。該公司同時在第42類醫療診所等服務上和第9類眼鏡等商品上注冊有愛爾aier及圖商標（ 以下稱引證商標）。被異議申請人系自然人，在第44類眼鏡行服務上申請愛爾商標（以下稱被異議商標）。

在本案中，被異議商標指定使用的眼鏡行服務與引證商標指定使用的眼鏡等商品或醫療診所服務在《區分表》中并不屬于類似商品/服務。若嚴格按照《區分表》的標準，應當核準被異議商標的注冊申請。但引證商標與被異議商標主要識別部分均為漢字“愛爾”，屬高度近似；而眼鏡行服務與引證商標指定使用的眼鏡等商品及醫院等服務在功能、用途、消費對象等方面均關聯密切；引證商標所有人及引證商標在醫院服務行業具有較高知名度。雙方商標共存，易使消費者誤認為被異議商標與引證商標所有人存在某種聯系，從而產生混淆誤認，異議申請人的商標權益難以得到保護，有損法律尊嚴和社會公平正義。因此，本案經委務會討論，決定突破《區分表》，判定雙方商標構成類似商品/服務上的近似商標，不予核準被異議商標的注冊申請。這一決定不僅符合法律精神，且及時有力地制止了惡意搶注行為，維護了公平的市場秩序，同時也收到了良好的社會效果。

目前，突破《區分表》的案例逐漸增多。如在第4068554號新東海岸及圖商標異議復審案中，認定第31類活魚等商品與第29類魚片等商品構成類似商品。在第1793895號CONAIR商標異議復審案中，認定第9類、第11類、第21類的電卷發器、毛發干燥器（電吹風機）、電梳子等商品與第8類剃須刀等商品構成類似商品等。

需要注意的是，突破《區分表》本質仍是個案突破，對其他案件的處理并不具有強制適用性。同時，引證商標并不局限是已注冊商標，對于未注冊商標，只要符合突破《區分表》的標準，同樣可能獲得突破保護。如在第3821995號RAFI商標異議復審案件中，異議人使用在開關商品上的RAFI商標為在先使用并有一定影響的未注冊商標。由于該案符合突破《區分表》的標準，商評委認定開關與被異議商標指定使用的第9類電線等商品構成類似商品。



四、問題與對策

雖然目前在商標評審案件中，突破《區分表》的理論和實踐都取得了較大進展，案件審理經驗也越來越豐富，但還存在一些問題需要進一步研究和探討。本人根據多年商標評審實踐，提出以下問題及解決對策，供廣大有識之士探討及參考。

1.引入類似商品/服務鑒定程序，建立專家人才庫和專家意見制度，以解決部分專業性較強的商品/服務的類似認定問題。

現代商品/服務類型紛繁復雜，有些商品原料、生產工藝、功能、用途等具有較強的專業性，商標評審人員對其難以完全了解，導致商標審查人員在認定是否構成類似時具有一定的主觀性。 因此，筆者認為可嘗試在商標評審程序中引入類似商品/服務鑒定程序，由相關領域商品專家、行業協會人員等具有一定資質的專業人士，對是否構成類似商品/服務提出專家意見。同時也可以建立完善市場調查體系，對相關公眾進行問卷調查，供商標評審人員參考。

2.商標評審審查標準與法院司法審查標準理應統一 。

由于商標評審程序須接受司法審查，有關突破《區分表》的審理標準與法院司法審查標準統一，方可保持評審裁定的穩定性及法律的權威性。

在目前的法院司法審查程序中，不僅審理標準很難與評審審查標準統一，而且存在個別案件中類似商品標準認定自身不統一的問題。因此，筆者建議法院在審理突破《區分表》的案件時可參考商標評審標準，同時建立相應的標準體系。

3.《商標法》第十三條第二款與第二十八條的平衡問題。

《商標法》第十三條第二款與第二十八條的調整范圍各有不同。過多、過濫突破《區分表》，可能損害《區分表》的權威性，同時也可能打破《商標法》第十三條第二款與第二十八條的平衡。因此，在通常情況下，應嚴格適用《區分表》和相關審理標準，只有在必要且符合相關條件時才予以突破。

是否應當突破《區分表》，是一個較為復雜的問題，需要綜合案件情況具體分析。在適用上述標準仍難以明確認定時，還應考慮價值判斷。價值判斷的意義在于事實認定不清時，準確地對案件作出裁定。價值判斷主要應考慮以下因素：要保護善意當事人、考慮敗訴的可能性、有利于糾紛的和平解決、有效息訴及考慮社會效果等。同時，還要注意類似標準的階段性，在駁回復審、異議復審、爭議案件中，對商品/服務類似關系的判斷標準應有所區別，以利于對案件作出公正合理的裁定，更好地維護公平競爭的市場秩序。（本文來源：試論商標評審中《類似商品和服務區分表》的突破；作者：崔迎琪）