我國商業標志權變動制度現狀及對策

我國目前商業標志權缺乏統一立法，不同的商業標志權變動采用了不同的變動模式，對于商業外觀權的變動，《商業特許經營管理條例》采用了意思主義模式；對商標使用許可，《商標法》采用了登記對抗主義模式；就商標權的轉讓和質押，《商標法》確立了登記生效主義的變動模式。應當說，我國現行立法對商業標志權變動模式的選擇關注到了不同商業標志權的差別，注重了交易安全與效率的價值目標，但是仍存在一些不足，影響了價值目標的實現。從商業標志權的外延來看，有的是通過登記取得專有權，有的是通過使用取得專有權，筆者試就此類型劃分進行探討。



（一）登記取得的商業標志權變動制度之不足與完善

根據我國現行法的規定，商標商號權、地理標志權等商業標志權的取得以注冊登記為條件，同理，其權利變動也應該遵循同一規則，以登記作為其變動方式，但是目前我國并未遵循這一點。首先，公告不應成為權利變動的要件。商標權轉讓與商標權質押在最終本質上都涉及商標權的產權移轉，涉及到商標權的命運?，F行立法雖然均規定了需要登記，但是根據《商標法》第39條的規定，轉讓商標權在經核準后，以商標局的公告為變動生效時間，而《物權法》第227條卻規定了商標權質權“質權自有關主管部門辦理出質登記時設立”。這樣，商標權質押和轉讓雖然同以登記為生效要件，但地位卻有所差異，商標權轉讓除登記外，尚需要公告這一程序。筆者認為，這一規定實為不妥。既然商標權轉讓以登記為生效要件，登記為公示方式，那么公告只是對商標權轉讓變動已登記這一事實的公而告之，不應影響到商標權轉讓的效果，否則立法一方面規定登記為轉讓變動的生效要件，一方面又規定從公告之日起受讓人方能取得轉讓的商標權，是相互矛盾的。在實踐中，商標局對商標權轉讓登記一般是定期集中公告，公告與登記日期不同，公告并不能及時準確地將商標權變動這一事實對外公示，由于商標權的外部性，必將損害到交易安全和市場交易秩序。其次，許可變動的安全性不足。商標權等商業標志權的許可使用是其經濟利用的重要方式，其本身也會影響到第三人的利益。例如，由于商業標志權的識別功能，其許可使用本身也會影響到消費者的利益和市場競爭秩序。商標權的獨占許可實施，以及商號特許經營，不僅對當事人之間產生效力，也對第三人有約束力。如果欠缺合理的公示方式，則第三人可能受到不明損害。商標權等是無形財產權，占有對其不適用，應通過一定的形式將其許可使用這一變動事實公之于眾，以求保護交易安全和降低信息搜索成本。而根據我國現行法的規定，當事人之間的合意就能產生商業標志權的許可使用的變動效果，備案登記只是行政管理手段或者對抗善意第三人的要件。雖然對抗效力本身也有對交易安全的保障作用，但是要判斷第三人的善意與否實屬不易，這必然增加交易的不確定性，損害了交易安全。因此，需要從立法上予以改進。



所以，基于商標權、商號權和地理標志權等商業標志權的取得以主管機關的登記為要件，商業標志權為無形財產權，其變動也應與其取得保持一致，不管是使用許可還是轉讓以及質押等變動，都應以登記為生效要件，即采用登記生效主義模式。雖然現行立法規定了使用許可以登記備案，而轉讓和質押以登記為生效要件，但備案與登記有諸多相同點，二者在外文文獻中是一個詞語，其主要區別是審查形式不同，對于備案而言，只有形式審查，而登記可以有形式審查和實質審查兩種。⑩即兩者之間沒有本質區別。因此，可以規定所有的以登記為權利取得方式的商業標志權其變動以登記為生效要件，包括許可使用、轉讓和質押等各種變動。其次，轉讓商標權既然以登記為生效要件，那公告只是對登記事實的對外公示，因此，應將公告作為商標權等商業標志權主管機關的行政管理措施，而不再影響到商標權等的轉讓效力。



（二）使用取得的商業標志權變動制度之不足與完善

在商業標志權的體系中，除了已為立法規定須登記等能取得的商業標志權之外，尚有部分商業外觀權等未被立法規定須以登記為取得方式的商業標志權。作為經營者所享有的一項重要無形財產權，現行立法對其轉讓未作規定，這不利于規范商業外觀權這一新興的商業標志權財產價值的發揮。我們認為，商業外觀權作為經營者商譽的表彰，其與商標權一樣具有無形性的特征，不能發生實在而具體的控制，權利的移轉也無需進行有形交付，因而商業外觀權是否發生移轉，不特定的第三人無法知曉。商業外觀權的轉讓交易安全關系著第三人利益和交易秩序，應采取一定的公示方式公之于眾。“在現代社會，公示原則的使用、采行早已超出了物權的享有與變動的范圍，即便是礦業權、水權、漁業權和商標權等無體財產權，也莫不以登記作為其公示方法。”由于商業外觀權無法進行有形交付，因而其公式方式只有選擇登記方式。至于登記的效力，由于商業外觀權與商標權的價值一樣，都是通過降低消費者的搜索成本而彰顯經營者的商譽的，這樣基于類推原理，商業外觀權轉讓中的登記效力也應是生效要件。



許可使用同樣是商業外觀權的重要利用方式，我國《商業特許經營管理條例》正是通過規范商業特許經營的形式來調整商業外觀權的許可使用關系的。根據現行法律規定，商業外觀權的許可使用采用了意思主義模式，登記備案不影響許可使用變動的效力。筆者認為商業外觀權是經營者在商業活動中所享有的權利，是一種與經營者商譽相聯系的權利，因而其許可使用本身同樣可能會影響到第三人的利益。如果欠缺合理的公示方式，第三人也可能受到損害。例如在后的被許可人因不知獨占實施許可合同的存在而與商業外觀權人簽訂許可合同，則其可能因獨占實施許可的效力而不能實施該許可合同。因此，為保護第三人利益，也應建立相應的公示體系。但從降低交易成本的考慮，可采用登記對抗主義模式，這即能為善意的第三人提供交易安全保障，也提高了交易效率，并符合私法自治的理念。



總之，基于對交易安全和效率價值目標的追求，以及不同取得方式商業標志權類型差異的考量，依登記取得的商業標志權的變動不管是使用許可，還是轉讓以及質押等，都應以登記為生效要件，采用登記生效主義模式。而依使用取得的商業外觀權等商業標志權的變動，其轉讓變動采用登記生效主義模式，許可使用變動采用登記對抗主義模式。同時，解決目前商業標志法分散立法模式，在未來統一商業標志權法的立法中，除明確商業標志的范圍，專有權取得的條件、程序外，還應就變動的內容作出明確規定，以有效規范商業標志權的變動行為。（本文來源：互聯網；作者：尚清鋒）