有關于侵犯注冊商標專用權行為的構成要件的分析
五洲商務網
在綜合考慮我國現有法律規定及司法實踐作法,并參考各國作法的情況下,我們認為侵犯注冊商標專用權行為的構成采用以下兩要件的作法更為合理。這里僅作簡要介紹,下文中將會針對各要件進行深入論述。
一、商標意義上的使用
所謂商標意義上的使用是指被告對于原告商標標識的使用應能夠起到區分商品或服務來源的作用,只有符合這一要件的使用行為才可能構成侵犯注冊商標專用權。如果他人對于商標標識的使用不會起到區分商品或服務來源的作用,即便其確實使用于相同或類似商品或服務上,此種使用行為亦不屬于商標權的保護范圍。
雖然我國現有法律規定中并未明確將“商標意義上的使用”作為侵犯注冊商標專用權的要件之一,但鑒于商標本質功能為識別作用(即通過商標的使用區別不同的商品或服務的提供者),商標權保護范圍的確定亦當然以識別作用為基礎,因此,我們認為,商標意義上的使用行為應認定為侵犯注冊商標專用權行為構成的應有之義,并未超出我國目前的法律規定。實踐中,法院在很多判決中亦考慮到商標意義上的使用這一因素。
如在涉及“彼得兔”商標的確認不侵犯商標專用權案件中,涉案商標為“彼得兔”文字商標及“彼得兔小跑圖”圖形商標,涉案侵權行為之一為,原告在其出版的《彼得兔》系列叢書的圖書扉頁上使用的作品英文名稱及扉頁圖構成侵權。對此,法院認為,在圖書扉頁上使用的作品英文名稱及扉頁圖均源自畢翠克絲·波特相應故事的英文名稱和插圖。原告對于英文名稱的使用,完全是忠于原作品名稱的使用方式,是著作權意義上的作品使用,其行為具有正當性,不侵犯被告的注冊商標專用權。
需要注意的是,不能將“商標意義上的使用”完全等同于“商業性使用”。商標意義上的使用必然是商業性使用,但商業性使用并非當然構成商標意義上的使用。對于投入到市場上的商品或服務而言,其對于標識的使用均屬于商業性的使用,但如果其對于標識的使用方式并不會使消費者產生商品或服務提供者的認知,則其亦不屬于商標意義上的使用。
二、混淆的可能性
我們認為,應將混淆可能性作為認定侵犯注冊商標專用權行為構成的獨立要件,而將商品或服務的相同或類似,以及商標的相同或近似,均僅作為判斷混淆可能性的因素之一。即,在判斷是否會產生混淆可能性時,應結合考慮商標的近似程度、商品或服務的類似程度以及其他可能影響到混淆可能性的判斷因素。這一作法類似于美國商標法及司法實踐中的作法。
我國目前的法律規定采用的是相反的作法。依據現有司法解釋及北京高院的《解答》,混淆誤認并非侵犯注冊商標專用權判定的獨立要件,而僅是判斷商標是否相同或近似,以及商品或服務是否相同或類似的考慮因素。這一情形的出現,系源于我國現行商標法第五十二條的規定。該條規定中并未提及公認的混淆可能性這一侵犯注冊商標專用權行為的核心要件,鑒于司法解釋僅能在現有法律框架下進行解釋,在法律無明文規定的情況下,司法解釋及《解答》僅能將“混淆可能性”作為商品的類似以及商標的近似的考慮因素,而無法將其作為獨立的侵權認定要件。從解決問題的角度看,這一作法不失為一種有效的解決辦法,但其顯然僅是權宜之計,按照這種解釋方法,將會使得侵犯注冊商標專用權認定陷入文字游戲中(如要對“商標”近似與“商標標識”近似進行區分),同時也會具有邏輯上的障礙(如類似商品或服務的判斷成為一種動態認定,同樣的兩類商品,因為其所使用的商標的知名度不同,而導致類似的結果不同),這樣的后果顯然不應出現。
現有立法現狀不僅與商標法的基本理論相沖突,亦在實踐中為案件的審理帶來很大障礙,使得在一些案件的審理過程中法院僅機械性地考慮商品或服務是否類似,以及商標是否近似,對于是否會構成混淆誤認這一后果卻不予考慮,從而使得案件的審理結果超出商標權的保護范圍。
考慮到這一背景,我們認為將著手于應然狀態下的侵犯注冊商標專用權判斷原則,而不從法律規范的現有規定出發。當然,這絕不意味著這一原則與現有法律規定相違背,其實無論是適用本文中所主張的兩要件標準,還是適用現有法律規定中的兩要件標準,二者并無實質不同,其所得出的結論亦無不同,區別僅在于我們這一觀點說理的邏輯順序上更為清晰有條理而已。(本文來源:互聯網)
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