著作權侵權中網絡服務提供者的間接責任與替代責任

著作權法中的間接侵權責任，是知識產權領域中制度變革最快、社會關注度最高的一個問題。在立法和司法判例中，侵害著作權有直接侵權行為與間接侵權行為之分，法律對此規定了不同的過錯條件及責任標準。間接侵權行為有兩種含義：一是指行為人的行為系他人侵權行為的繼續或預備，即其行為幫助和導致了直接侵權行為的發生，如為他人出售、出租、展出之目的而保存侵權復制品的行為，為侵權表演提供設施、場地的行為等。二是指行為人并沒有從事任何侵權行為，但由于特定社會關系的存在，依法須對他人的侵權行為承擔一定的責任。如雇主對雇員因完成本職工作而實施的侵權行為，委托人對受托人因履行委托合同而實施的侵權行為等。相對于直接侵權行為，間接侵權行為有兩個鮮明特征：第一，間接侵權行為并不是著作權“專有權利”所限定的行為；第二，間接侵權行為是直接侵權行為的幫助行為或預備行為。法律之所以規定間接侵權，其目的是加強對著作權的保護，既可以避免權利人因無法追究直接侵權人的責任而蒙受損害，也可以防止直接侵權行為發生并抑制損害后果擴大。



在網絡著作權侵權行為中，網絡服務提供者承擔的主要是間接責任。網絡服務提供者是為網絡信息交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務的第三方主體。根據一些學者的解釋，它包括但不限于網絡接入服務提供者、網絡空間提供者、搜索引擎服務提供者、傳輸通道服務提供者等媒介雙方當事人的主體；或者說，除了上述技術服務提供者外，還應當包括內容服務提供者。在有些情況下，網絡服務提供者自己利用網絡，發表侵權作品或信息，侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。這是基于自身侵權行為所產生的民事責任。在多數情況下，網絡服務提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅是提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等技術服務，即在雙方當事人的信息交流中處于消極中立第三方主體地位。在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者依法所承擔的責任，是根據間接責任規則，基于他人直接侵權行為所產生的責任。



在侵權行為中，相對于直接侵權行為人，間接侵權行為人處于一種特殊的地位：或是誘導、促成或幫助他人實施了侵權行為，因而對受害人承擔共同侵權責任；或是對他人的侵權行為負有監督的義務，因而對損害負有特殊侵權責任。具體說來，該類責任主體，主要包括以下兩種情形：

一是共同侵權行為中的幫助侵權人?；谥饔^關聯的共同侵權行為，其侵權人包括實行人、教唆人和幫助人。幫助人系共同侵權行為人，亦視為連帶債務人。在共同侵權行為中，幫助人已經認識到直接侵權行為的存在，并實質性地幫助他人實施了侵權行為。其既是對自己的過錯行為(幫助侵權行為)負責，也是對他人的侵權行為(直接侵權行為)負責。

二是特殊侵權行為中的替代責任人。傳統法律意義上的替代責任，是指對他人侵權行為造成的損害或對本人管領的物件造成的損害所承擔的侵權賠償責任。嚴格意義上的替代責任(vicariousliability)，專指對他人的侵權行為承擔責任，是英美侵權行為法創設的制度。在后世立法中，替代責任一般是對他人侵權行為所應承擔的責任，如監護責任、雇主責任、安全保障責任等。

在這種特殊侵權行為中，責任人是典型的間接責任主體，其承擔的責任并不是基于過錯，而是源于自身對他人侵權行為控制的能力。為他人侵權行為負責之規則，是著作權法判定網絡服務提供者民事責任的基本分析工具。在美國著作權法理論中，間接侵權責任制度確立了技術(產品)提供者作為第三方主體的責任基礎，即間接侵權行為人因他人直接侵權行為而承擔的責任，具體包括幫助侵權和替代責任。早期的美國著作權立法對間接侵權責任并沒有明確規定，但法院的一系列判例形成了第三方為他人侵權行為承擔責任的規則體系。在1984年索尼案中，美國最高法院宣稱，著作權法雖然沒有此類明示的語言，“但承擔替代責任，幾乎存在于著作權的所有領域之中；而幫助侵權的概念則是一類更為廣泛的問題，即確認在某些情況下為他人的行為負責是公正的。”



一般認為，幫助侵權制度由工業產品責任發展而來。1971年的GershwinPublishingCorp.一案判決，對幫助侵權有經典定義，即“在知道他人的行為構成版權侵權的情況下，誘導、促成或實質性地幫助他人進行侵權行為，應當作為幫助侵權者而承擔責任”。其構成要件包括：

(1)存在直接侵權行為；

(2)間接責任人認識到直接侵權行為的存在；

(3)幫助直接侵權人實施了侵權行為。

在英美法傳統中，共同侵權行為分為“同一”侵權行為(即“為了一致的目的而實施的共同行為”)和“分別但一致”的侵權行為，對于前者可以提起“共同訴訟”，對后者則產生針對“若干”行為人的獨立侵權訴訟。在網絡著作權侵權案中，幫助人提供網絡技術服務是“分別”的，但其行為幫助了直接侵權人，導致了“一致”的侵權后果發生，因而權利人可以針對網絡服務提供者單獨提起訴訟。



替代責任又稱為轉承責任，最初出現在代理關系與雇傭關系中，即被代理人對代理人實施的，得到被代理人“授權”或“批準”的侵權行為承擔責任，雇主對其雇員在“雇傭期間”實施的侵權行為承擔責任，概稱為“為他人侵權行為承擔的責任”。美國著作權侵權訴訟，將替代責任分為“房東—租客”與“管理者—表演者”兩類情形。在1963年Shapiro一案中，法院對替代責任的認定提供了兩個標準：一是替代責任人有權利和能力控制直接侵權的發生；二是替代責任人從侵權行為中獲得直接的經濟利益。依此構成條件，商店主人對承租者出售侵權錄音制品的行為負有責任，娛樂場所的管理者對他人的侵權表演活動負有責任。在替代責任中，基于“房東”或“管理者”的特定身份，本有權利和能力控制侵權行為的發生，但未能盡到善良管理人之義務，且從這種侵權行為中獲取直接利益，因此必須承擔責任。在1976年著作權法制定過程中，關于替代責任問題存有爭議。美國眾議院在著作權報告中指出：“著作權法有一個早已確立的原則，即任何違反著作權所有人排他權利的人都是侵權者，包括那些被認為是相關的或代理的侵權人。”由此可以認為，美國國會認可并保留了判例法中的有關規定。



美國1998年《新千年數字著作權法》(DMCA)確認了網絡服務提供者的侵權責任。該法第二部分“網絡著作權侵權責任限制”新增了美國著作權法第512條，明文規定了提供傳輸通道、系統緩存、信息存儲、信息搜索等服務的四類網絡服務提供者承擔侵權責任的限制事由。這一立法的意義在于：第一，肯定了判例法關于網絡服務提供者承擔間接責任。DMCA只規定了免責條件，判斷網絡服務提供者是否承擔侵權責任，依然根據著作權法。在司法判例中，盡管有的法院曾判決網絡服務提供者承擔直接侵權責任，但后來美國法院對此達成共識，即網絡服務提供者沒有主動實施侵權行為的，不承擔直接侵權責任，但可能由于構成幫助侵權而承擔間接責任。第二，體現了立法者對中立信息傳播技術的保護。DMCA產生了一個重要原則———“避風港”原則(即“通知—刪除”原則)：在網絡著作權侵權案件中，被侵權人在獲知侵權事實后，可以向網絡服務提供者發出符合DMCA規定的侵權通知，后者在接到侵權通知后，應當及時刪除相關侵權信息，否則就被視為侵權。技術中立的法律規則，是對網絡服務提供者間接侵權責任的限制。這一問題下文詳述。



在大陸法系中，對于在網絡環境下發生的侵權，網絡服務提供者自己利用網絡發表侵權作品的，是直接侵權責任。但多數情況下，網絡服務提供者沒有履行相應的注意義務，可能對網絡用戶利用網絡服務而實施的侵權行為承擔責任，這即是所謂的間接責任。在侵權責任法中，網絡服務提供者作為“幫助人”，承擔的是共同侵權責任，由于其未盡到“善良管理人”之義務，對他人傳播的侵權性信息沒有采取合理的處理措施，因而對他人的直接侵權行為承擔間接責任。至于在準侵權行為中，如雇主對雇員因執行職務在網絡上實施的侵權行為、監護人對被監護人在網絡上實施的侵權行為，這些特定主體所承擔的替代責任，并不適用于作為信息交流中介的網絡服務提供者。應該說明的是，大陸法系國家的民法典，對網絡著作權侵害問題均未作出規定，相關法律規則多見于特別法，如德國1997年出臺的《規定信息和通訊服務的一般條件的聯邦立法》(也稱為“多媒體法”)，日本2001年公布的《特定電氣通信提供者損害賠償責任之限制及發信者揭示法》(實際上是規范以不特定人接受信息為目的的“網絡信息法”)。歐盟2000年通過的《電子商務指令》，旨在歐洲區域內部市場統一電子商務規范。該指令第四部分對網絡服務提供者履行傳輸、系統緩存、服務器寄存功能時的侵權責任作了限制性規定。與美國DMCA相同，歐盟指令認定了網絡服務提供者的特殊責任主體地位，而且就網絡服務的不同類型規定了免責條件。但是，歐盟指令適用領域比較寬泛，包括對誹謗、散布色情信息、網絡毒品交易等行為的制裁，而不象美國DMCA僅限于侵權著作權的情形。另外，該指令還要求成員國不得對網絡服務提供者對傳輸、存儲、寄存的信息課以監控的義務，以免使其負擔過重。



我國一直運用共同侵權規則來處理網絡著作權的幫助侵權問題。《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2000年11月通過，2003年12月、2006年12月修改)對網絡著作權侵權案件作出了如下解釋：

一是規定了網絡服務提供者參與、教唆幫助他人實施侵權行為的責任：網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。

二是規定了網絡服務提供者對網絡用戶侵權行為承擔責任的條件：提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。



2006年7月的《信息網絡傳播權保護條例》以立法形式首次明確了網絡信息服務中的第三方責任，即間接責任。該條例借鑒美國DMCA的有關做法，分別規定了自動接入及自動傳輸服務提供者、自動存儲服務提供者、信息存儲空間服務提供者以及搜索或鏈接服務提供者的著作權侵權責任。值得注意的是，我國《信息網絡傳播權保護條例》只規定了共同侵權行為的幫助侵權責任，而未涉及特殊侵權行為的替代責任。有學者認為，我國《侵權責任法》第四章“關于責任主體的特殊規定”，是侵權責任中的特殊責任形態，主要規定的是對人的替代責任，其中網絡侵權責任，在網絡服務提供者承擔責任的形態上，也是替代責任。筆者認為，網絡服務提供者對網絡用戶的侵權行為所承擔的責任，是一種間接侵權行為人負責的特殊責任形態，但并不是替代責任。對此，應作出共同侵權責任的法律解釋，這是因為：

(1)網絡服務提供者在網絡侵權中，既是加害人，也是責任人。網絡服務提供者無論是違反“通知——刪除規則”，接到侵權通知后對網絡侵權行為未采取處理措施；還是違反“知道規則”，明知或應知存在網絡侵權行為，而未采取必要措施，都是一種致人損害的行為。加害人與責任人是為一體。而在替代責任中，責任人與加害人并非同一主體，責任人與損害事實之間沒有直接聯系，損害的直接原因應是責任人以外的加害人。在這里，“替代”的僅是賠償責任，而未發生責任人的侵權行為。

(2)網絡服務提供者在網絡侵權中，與網絡用戶是侵權行為實行人與幫助人之間的“共同關系”，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關系。具言之，正是幫助人的行為，促成了實行人直接侵權行為的發生。而替代責任不同，責任人與加害人之間表現為隸屬、雇傭、監護、代理等身份關系。從致人損害的角度來看，侵權損害與責任人行為沒有直接的因果關系，但由于特定的間接聯系產生了替代責任。

(3)網絡服務提供者在網絡侵權中，與加害人皆為責任主體，都是受害人請求權所指向的對象。而在替代責任中，受害人的請求權并不指向具體的加害人，而只能向責任人求償。綜上所述，網絡服務提供者的間接侵權責任，是基于“幫助行為”發生的，而不是由于特定身份而替代的。（本文來源：論網絡服務提供者的著作權侵權責任；作者：吳漢東）