專利報告或鑒定意見為什么不能作為法院定案依據

案例研究之：蘋果公司訴專利復審委；北京知識產權法院；案號：（2016）京73行初1337號；北京市高級人民法院；案號：(2017)京行終2594號

案情：蘋果公司在制定市場規劃時發現某款手機外觀與其預售產品非常相似，該手機外觀專利的申請人系深圳一家公司——深圳佰利公司?？紤]到二者可能會產生相似，進而導致外觀設計專利侵權訴訟，作為蘋果公司，如果某款手機涉訴，其所產生的后果將異常嚴重，例如：禁止銷售。由此帶來的產業鏈情況、以及后續的違約責任將成倍放大，所以必須進行有效預防。為此，蘋果公司收集各種證據，向北京專利復審委員會對該專利提起了無效宣告請求，目的是宣告涉案專利全部無效。

證據：在庭審中蘋果公司除了常規的提供了對比設計，還提供了2份非常有意思的證據：
1、由北京紫圖知識產權司法鑒定中心出具的北京紫圖[2015]知鑒字第03號《鑒定意見書》（簡稱《鑒定意見書》）。
2、根據受訪者為18周歲至60周歲具有認知能力的手機購買者和使用者所作的《某手機外觀設計認知情況調查報告》。

結論：最終專利復審委、北知產法院、北京高院均不采信上述2份證據。

今天先來說說《鑒定意見書》：
類似的報告很多，王嘉律師發現此類報告經常會混跡在一些地方的一審法院中，關鍵是法官也特別喜歡這類報告。王嘉律師發現能出這類報告一般都帶點政府性質，例如：省知識產權服務中心、省知識產權鑒定中心，看上去就像一個政府部門，但實際上又不是非盈利機構。往往出具的部門有一定的專業度，但又很難稱得上多專業。至于公平正義，那就特別難定義了，畢竟委托人付了錢，不可能出一份明顯不利于委托人的報告，如果出了負面的報告，這類報告也會被隱匿，王嘉律師認為實在難言公平。

王嘉律師記得浙江省高院在謝小平、統一企業（中國）投資有限公司確認不侵害專利權糾紛一案中，謝小平向法院提交了廣東省知識產權研究與發展中心司法鑒定所出具的《鑒定意見書》，擬證明統一公司涉案被訴產品采用的外觀設計落入了謝小平涉案專利權的保護范圍。
浙江省高院最終以上述鑒定意見僅代表該司法鑒定所的傾向性判斷，對本案裁判并無約束力，不予認定。最終的判決是與該中心的意見完全相反的。
雖然浙江省高院否定了該證據，但并未充分說理，相對于本案中的北知產法院，其理論性更強，更值得借鑒：

北知產法院認為：鑒定意見應否被采信取決于鑒定意見的性質及作用。由《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條規定可知，鑒定意見屬于證據的一種。因證據的作用在于證明案件事實，因此，針對法律問題作出判斷的鑒定意見將不屬于上述規定中應作為證據采信的鑒定意見。
基于此，原告所提交鑒定意見應否被采信不僅取決于該鑒定機構是否具有法定資質等因素，更取決于該鑒定意見針對的是事實問題還是法律問題。
專利法第二十三條第一款規定，“授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計”。第二款規定，“授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別”。
無論上述規定包括哪些具體的事實問題以及法律問題，但至少可以肯定一點，對于是否“屬于現有設計”，以及是否“具有明顯區別”的認定必然且只可能屬于法律問題范疇，鑒定機構無權對此作出認定。
否則，將意味著鑒定機構有權對于外觀設計是否符合專利法授權條件作出認定。
換言之，如上述鑒定意見應被采信，將意味著只要鑒定機構對于訴爭外觀設計是否屬于現有設計，或與現有設計或現有設計特征的組合是否有明顯區別給出鑒定意見，則專利復審委員會及法院將只能據此作出認定。
這一結論顯然難以成立。
本案中，原告所提交鑒定意見為，本專利與對比設計1構成實質相同，并且屬于現有設計；本專利相對于對比設計4與現有設計特征的組合，以及對比設計10與現有設計特征的組合均不具備明顯區別。
基于前文分析可知，這一結論系對法律問題所作判斷，不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》所規定的證據范疇。
據此，被告對其未予采信并無不當。

北京高院進一步認定：根據行政訴訟法第三十三條的規定，鑒定意見屬于證據的一種。證據的作用在于證明案件事實，針對法律問題作出判斷的鑒定意見不屬于上述規定中應作為證據采信的鑒定意見。
由于蘋果公司所提交鑒定意見涉及專利法第二十三條第一款和第二款等法律問題，不屬于行政訴訟法第三十三條規定的鑒定意見。
據此，專利復審委員會對其未予采信并無不當。原審判決對此認定正確，應予支持。蘋果公司關于專利復審委員會不采信《鑒定意見書》違反法律法規的上訴主張不能成立。

王嘉律師再來說說這份《鑒定意見書》的出具單位：北京紫圖知識產權司法鑒定中心
北京紫圖知識產權司法鑒定中心隸屬于中華全國專利代理人協會，是經北京市司法局依照司法部第26號令批準成立的獨立法人司法鑒定機構。
中心前身為"中華全國專利代理人協會專家委員會"，成立于1996年3月16日，自2002年12月16日正式更名為"北京紫圖知識產權司法鑒定中心"。
王嘉律師通過企業信息查詢網站查得：北京紫圖知識產權司法鑒定中心的股東只有一個，那就是中華全國專利代理人協會，按理說這樣的背景跟實力，如果本案放在了其他地方中級法院審理，說不定就認定了。畢竟蘋果是拿到了中華全國專利代理人協會和北京紫圖知識產權司法鑒定中心兩道認證，但后期也連敗三局。因此，一個外觀專利尚且牽扯眾多，觀點分歧巨大，所以，國家把二審的實用新型和發明拿去北京審理也是有道理的。

今天就寫這些，下次王嘉律師來說說《某手機外觀設計認知情況調查報告》這個證據，這也是一份很有意思的證據。


最后分享下司法鑒定的種類：
1、法醫病理鑒定
運用法醫病理學的理論和技術，通過尸體外表檢查、尸體解剖檢驗、組織切片觀察、毒物分析和書證審查等，對涉及與法律有關的醫學問題進行鑒定或推斷。其主要內容包括：死亡原因鑒定、死亡方式鑒定、死亡時間推斷、致傷(死)物認定、生前傷與死后傷鑒別、死后個體識別等。
2、法醫臨床鑒定
運用法醫臨床學的理論和技術，對涉及與法律有關的醫學問題進行鑒定和評定。其主要內容包括：人身損傷程度鑒定、損傷與疾病關系評定、道路交通事故受傷人員傷殘程度評定、職工工傷與職業病致殘程度評定、勞動能力評定、活體年齡鑒定、性功能鑒定、醫療糾紛鑒定、詐病(傷)及造作病(傷)鑒定、致傷物和致傷方式推斷等。
3、法醫精神病鑒定
運用司法精神病學的理論和方法，對涉及與法律有關的精神狀態、法定能力(如刑事責任能力、受審能力、服刑能力、民事行為能力、監護能力、被害人自我防衛能力、作證能力等)、精神損傷程度、智能障礙等問題進行鑒定。
4、法醫物證鑒定
運用免疫學、生物學、生物化學、分子生物學等的理論和方法，利用遺傳學標記系統的多態性對生物學檢材的種類、種屬及個體來源進行鑒定。其主要內容包括：個體識別、親子鑒定、性別鑒定、種族和種屬認定等。
5、法醫毒物鑒定
運用法醫毒物學的理論和方法，結合現代儀器分析技術，對體內外未知毒(藥)物、毒品及代謝物進行定性、定量分析，并通過對毒物毒性、中毒機理、代謝功能的分析，結合中毒表現、尸檢所見，綜合作出毒(物)中毒的鑒定。
6、司法會計鑒定
運用司法會計學的原理和方法，通過檢查、計算、驗證和鑒證對會計憑證、會計帳簿、會計報表和其他會計資料等財務狀況進行鑒定。
7、文書司法鑒定
運用文件檢驗學的原理和技術，對文書的筆跡、印章、印文、文書的制作及工具、文書形成時間等問題進行鑒定。
8、痕跡司法鑒定
運用痕跡學的原理和技術，對有關人體、物體形成痕跡的同一性及分離痕跡與原整體相關性等問題進行鑒定。運用槍械學、彈藥學、彈道學的理論和技術，對槍彈及射擊后殘留物、殘留物形成的痕跡、自制槍支和彈藥及殺傷力進行鑒定。
9、微量物證鑒定
運用物理學、化學和儀器分析等方法，通過對有關物質材料的成份及其結構進行定性、定量分析，對檢材的種類、檢材和嫌疑樣本的同類性和同一性進行鑒定。
10、計算機司法鑒定
運用計算機理論和技術，對通過非法手段使計算機系統內數據的安全性、完整性或系統正常運行造成的危害行為及其程度等進行鑒定。

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作者：王嘉，資政知識產權首席律師；
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