外觀專利侵權設計特征及專利侵權分析報告的作用

謝小平、統一企業（中國）投資有限公司確認不侵害專利權糾紛二審民事判決書
上訴人（原審被告）：謝小平
被上訴人（原審原告）：統一企業（中國）投資有限公司

上訴人謝小平因與被上訴人統一企業（中國）投資有限公司（以下簡稱統一公司）確認不侵害專利權糾紛一案，不服浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民初303號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月22日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
謝小平上訴請求：撤銷一審判決，改判統一公司構成外觀設計專利侵權；訴訟費用由統一公司承擔。
事實和理由：
（一）從謝小平提交的（2017）粵廣廣州第183979號公證書的內容可清楚得知，統一公司曾在2015年底至2016年4月與謝小平就涉案ZL201430277427.7號"杯子（牛奶杯）"專利（以下簡稱涉案專利）進行過多次許可使用協商，統一公司自始即認可涉案專利具有與眾不同的區別設計，亦認可被訴侵權設計采用了涉案專利。雙方曾一度就許可使用費數額達成一致，終因統一公司的態度反復而協商未果。統一公司一方面與謝小平協商專利許可事宜，一方面就涉案專利提起無效宣告請求，統一公司持續實施了侵權行為，具有明顯的主觀惡意。一審法院未采信上述公證書不當。
（二）將統一公司的被訴侵權產品與涉案專利相比，兩者的區別僅在于提手環的有無，而杯身及杯蓋部分均完全相同，在整體視覺效果上仍構成近似。
1.關于杯蓋，國家知識產權局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委）在第31027號無效宣告請求審查決定中即認為，對于由杯身和杯蓋組成的杯子類產品，在杯身形狀是常見設計的情況下，一般消費者會較為關注杯蓋部位的具體設計以及由此形成的整體造型；涉案專利的杯蓋所具有的獨具匠心的設計具有較高區分度。本案中，被訴侵權產品正是因為采用了與涉案專利一致的杯蓋設計，使其在整體視覺效果上與涉案專利近似。
2.關于提手環，雖然在具體形狀上確實存在差異，但杯蓋對整體視覺外觀的影響遠超提手環。同時，提手環在一定程度上帶有功能性特質，一般消費者的注意力更多集中于杯身與杯蓋所形成的容器主體部分。
綜上，涉案專利的主要設計特征在于杯蓋，被訴侵權設計與涉案專利在整體造型上基本一致，提手環部分的差異較小，不足以使整體視覺效果產生實質性差異，故兩者構成近似，被訴侵權設計落入了涉案專利權的保護范圍。
[王嘉律師拙見：將和解協商的內容拿到訴訟中去用其實有時候并非是個高招，本律師也犯過類似的錯誤，除非對方自認侵權，否則提交此類證據著實沒有價值。關于設計特征，做得越多越覺得外觀的設計特征類似于實用新型的特征部分，在侵權判定過程會被重點關照，雖然判定規則將此前“整體觀察、要部比較，綜合判斷”修改為“整體觀察，綜合判斷”，但實際審判中很難說得清楚。就以當前的規則看待，設計特征的意義是不言而喻的。]

統一公司辯稱：
（一）謝小平提交的前述公證書僅能證明統一公司曾與其協商專利許可事宜，但統一公司從未承認其涉案行為可能構成專利侵權，該公證書與其待證事實缺乏關聯性，不應予以采信。
（二）根據專利復審委在第31027號無效審查決定中的認定，被訴侵權產品與涉案專利并不近似，不落入涉案專利權的保護范圍。
1.謝小平在確權程序中重點強調涉案專利的設計要點及區別于現有設計的部分主要體現在杯蓋和提手環，上述無效審查決定對此亦予以認定，并強調涉案專利與現有設計的不同點集中于杯蓋和提手環的具體形狀，該部分為一般消費者所關注，會對杯子的整體視覺效果產生顯著影響。
2.被訴侵權產品與涉案專利的種類并不相近，涉案專利為杯子，是可重復使用的容器；而被訴侵權產品則為一次性使用的飲料瓶，兩者存在區別。
3.涉案專利的杯蓋形狀及杯蓋上所帶有的特定形狀的提手環，系其主要外觀特征，而被訴侵權產品不具有提手環的設計，在杯蓋形狀上也存在明顯差異，不落入涉案專利權的保護范圍。
4.謝小平在確權程序中的陳述及上述無效審查決定已明確將不具有提手環或者杯蓋形狀具有明顯區別的瓶體排除在涉案專利權的保護范圍之外，按照禁止反悔原則，謝小平不應在侵權訴訟中再次將其納入保護范圍。
綜上，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
[王嘉律師拙見：統一公司的律師針對事先的和解協商信息作出了教科書式的答復，即：承認協商事實，但未認可侵權，且不具備關聯性。同時，統一公司的律師還將無效程序巧妙的走成了確權程序，有種請君入甕的感覺，你以為他要無效你的專利，其實他要你自認設計特征是什么？你以為你已經贏了無效案子，其實你輸了訴訟案子。所以本案中統一的律師在下圍棋，而專利權人的專利代理人在下軍棋。]

統一公司向一審法院起訴請求：1.確認統一公司的"阿薩姆小奶茶"產品未侵害謝小平享有的涉案外觀設計專利權；2.謝小平承擔本案訴訟費。

一審法院認定事實：
2014年8月7日，謝小平向國家知識產權局申請了涉案專利，2015年4月8日公告授權，簡要說明中記載該外觀設計產品的用途為用于泡茶、盛裝水、飲料，設計要點為形狀，最能表明設計要點的圖片或照片為立體圖。該專利至今維持有效。
2015年10月23日，廣東科德（佛山）律師事務所受謝小平委托向統一公司發送律師函，告知統一公司授權廣州統一企業有限公司生產并在廣東××××省公開銷售的"阿薩姆小奶茶"產品包裝瓶外形與謝小平享有的涉案專利近似，落入其專利權的保護范圍，要求統一公司立刻停止對上述產品的生產工作、銷毀生產模具并對在售的產品作撤架、回收處理。2016年4月21日，北京市集佳律師事務所受統一公司委托向謝小平回函，認為涉嫌侵權產品與涉案專利存在明顯區別，并未落入涉案專利權的保護范圍。
2015年12月11日，江蘇致邦律師事物所的委托代理人李欣與江蘇省南京市鐘山公證處公證人員來到杭州市××路"喜士多"便利店，李欣選購"阿薩姆小奶茶小真"和"阿薩姆小奶茶小椰"各一瓶，支付價款14.2元，取得發票一張。李欣所購的上述物品和取得的發票由公證人員保管并帶回公證處，進行拍照后封存。同月18日，江蘇省南京市鐘山公證處出具了（2015）寧鐘證經內字第4881號公證書。
2016年5月10日，謝小平向一審法院起訴統一公司等侵害其涉案專利權。2017年2月16日，謝小平提出撤訴申請，同日該院作出（2016）浙01民初519號民事裁定，準許謝小平撤回起訴。
2016年6月1日，統一公司向專利復審委就上述專利提出無效宣告請求。根據謝小平遞交的無效宣告請求陳述意見，其認為涉案專利設計產品在杯蓋設計上獨具匠心，參照了老式牛奶瓶的包裝風格，類似將一塊圓形薄片結構裹住杯口，且薄片邊緣下垂、外側用繩封緊杯口的設置，其中下垂的邊緣有波浪紋，該波浪紋帶有自然效果的起伏，繩在一側打結后向外延伸形成提手環。彈性的拉手環包含3個大小不一的環狀圈，最大的一個環狀圈禁勒在杯蓋上，緊鄰的一個小環狀圈緊扣在短彎鉤內，余下的一個環狀圈作為獨立的提手部分。盡管杯蓋與對比設計2（JPD1292196）稍有近似，但本專利杯蓋邊緣下垂波浪紋更明顯，外展更明顯，而且有提環，整體結合，視覺效果強烈。同年12月23日，專利復審委作出第31027號無效宣告請求審查決定，認為對于由杯身和杯蓋組成的杯子類產品，在杯身形狀是常見設計的情況下，一般消費者會較為關注杯蓋部位的具體設計以及由此形成的整體造型。涉案專利與現有設計或者現有設計的組合相比，區別點集中在杯蓋的形狀和杯蓋上提手環的造型，而這些區別點對產品的整體視覺效果會產生顯著影響。因此，涉案專利與現有設計相比或者與現有設計的組合相比具有明顯區別。故在此基礎上維持專利權有效。
經一審庭審比對，謝小平主張被訴侵權產品與專利產品為相同種類的產品，被訴侵權設計與授權外觀設計在杯身和杯蓋部分完全相同，區別僅在于提手環的有無，但提手環與杯蓋相比，在整體中所占比例較小，其區別特征對整體視覺效果的影響也較小，且帶有一定的功能性，因此兩者仍構成近似。
統一公司認為被訴侵權產品是一次性使用的飲料瓶，而涉案專利產品是杯子，為可重復使用的容器，兩者產品種類不近似；同時，兩者在外觀設計上存在如下區別：
1.被訴侵權產品沒有提手環，而涉案專利帶有提手環并且是具有特定形狀的提手環；
2.被訴侵權產品杯蓋的高度和寬度比例較小，蓋體粗矮且中間具有橫向環槽分割為上下二部分，橫向環槽以上部分具有直邊而非圓滑過渡，蓋體沒有短彎鉤；而涉案專利杯蓋的高度和寬度比例較大，蓋體細高且平滑，且具有短彎鉤。
兩者既不相同也不近似。
統一公司為支持其現有設計抗辯，向一審法院提交了（2016）京中信內經證字25998號公證書。根據該公證書記載，2016年4月28日，北京市集佳律師事務所的代理人在公證人員的現場監督下，使用公證處的電腦進行如下操作：通過百度搜索"千圖網"，點擊進入千圖網后搜索"奶瓶"，點擊搜索結果中的"高清晰奶瓶杯子圖標涉及UI設計"，顯示放大后的圖片，上傳時間為2013年12月11日。同時，統一公司還提交了JPD292196外觀設計專利、CN3082384外觀設計專利，專利申請日分別為2006年5月9日、1997年7月30日，主張以兩者結合作為現有設計的比對文獻。

一審法院認為，涉案專利在有效期內，法律狀態穩定，其權利人謝小平已履行了繳納專利年費的義務，故該專利為有效專利，應受國家法律保護。
本案爭議焦點在于：
1.被訴侵權產品是否落入涉案專利權保護范圍；
2.統一公司的現有設計抗辯是否成立。
關于第一個爭議焦點，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定，人民法院應當根據外觀設計產品的用途，認定產品種類是否相同或者相近。確定產品的用途，可以參考外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品的功能以及產品銷售、實際使用的情況等因素。在本案中，根據涉案專利的簡要說明，涉案專利產品的用途為泡茶、盛裝水、飲料，而被訴侵權產品的用途亦為盛裝飲料，兩者用途相同，應認定屬于相同種類的產品。
《中華人民共和國專利法》第五十九條第二款規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。同時，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條規定，人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。第十一條規定，人民法院判斷外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術功能決定的設計特征以及對整體視覺效果不產生影響的產品的材料、內部結構等特征，應當不予考慮。下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：（一）產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；（二）授權外觀設計區別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征。被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。

一審法院認為，在本案中，首先需要認定授權外觀設計的設計特征。在針對涉案授權外觀設計的無效宣告請求審查程序中，專利復審委經審查統一公司提交的對比設計證據，認為涉案專利與現有設計或者現有設計特征的組合相比，其設計特征在于杯蓋的形狀和杯蓋上提手環的造型，這些區別點對產品的整體視覺效果會產生顯著影響。而謝小平在無效宣告請求陳述意見中亦認可提手環系涉案專利區別于現有設計的特征之一。故該院認為，授權外觀設計的設計特征在于杯蓋及提手環的形狀。
經一審庭審比對，被訴侵權設計與涉案專利設計的杯身下部均為圓柱體，上部為弧形面往上逐漸收縮，瓶頸為圓柱形，杯蓋為仿布片或紙片覆蓋杯口的樣式，在杯口處收腰，并向下向外延展，底端形成波浪狀起伏的裙邊，覆蓋部分瓶頸，兩者在杯身和杯蓋的形狀上基本相同，統一公司所稱的第二個區別特征并不明顯，該院不予認可。但被訴侵權設計的瓶蓋收腰處有一凹槽，缺少提手環的設計特征，一方面，該設計特征對外觀設計產品的整體視覺效果具有顯著影響，被訴侵權設計并未包含授權外觀設計區別于現有設計的全部設計特征，使得兩者再整體視覺效果上產生明顯差異；另一方面，提手環也是產品正常使用時容易被直接觀察到的部位。對于一般消費者而言，在對整體視覺效果進行綜合判斷時，提手環的設計特征應與杯蓋的設計特征同樣予以重點考察，該區別特征的存在使得兩者既不相同也不近似，被訴侵權產品未落入涉案專利權的保護范圍。
[王嘉律師拙見：一旦確定了設計特征，那么在判斷的時候就類似于實用新型和發明專利的權利要求書，即完全落入原則。一個設計特征不相同也不等同，或者缺少，那么就不構成侵權。確實有那么點感覺，當然，王嘉律師這種表述未必精準。]
至于謝小平稱提手環的設計具有一定的功能性，對此該院認為，提手環雖然具有提手的功能，但提手環的形狀可以有多種設計，授權外觀設計的提手環包含有3個大小不一的環狀圈，最大的一個環狀圈緊勒在瓶蓋上，中間緊鄰一個小環狀圈，余下的一個環狀圈作為獨立的提手部分向下彎曲，整體上具有一定的美感，一般消費者看到提手環時，不僅會關注其功能，也會關注其形狀的美感。因此授權外觀設計的提手環不屬于主要由技術功能決定的功能性設計特征，仍然應當在侵權比對中予以充分考量。
綜上，統一公司的"阿薩姆小奶茶"產品未落入涉案專利權的保護范圍，對于第二個爭議焦點該院不再予以評述。該院依照《中華人民共和國專利法》第五十九條第二款，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條之規定，于2018年1月8日判決：確認統一公司的"阿薩姆小奶茶"產品未侵犯謝小平享有的涉案專利權。案件受理費900元，由謝小平負擔。
二審中，謝小平向本院提交了廣東省知識產權研究與發展中心司法鑒定所出具的《鑒定意見書》，擬證明統一公司涉案被訴產品采用的外觀設計落入了謝小平涉案專利權的保護范圍。經質證，統一公司認為，該鑒定意見系由謝小平單方委托取得，證明力較弱，且鑒定意見系未考慮現有設計狀況而作出，并不客觀，不應予以采信。本院審查認為，上述鑒定意見僅代表該司法鑒定所的傾向性判斷，對本案裁判并無約束力，不予認定。
[王嘉律師拙見：現在知識產權的案子真的是各種評價報告、評估報告、鑒定書滿天飛，但是幾乎都是屁股決定腦袋，有一部屬于市場經濟發展的產物，有一部分則屬于糟粕，但是高院的定調無意是一股清流，王嘉律師認為，無論如何，此類文件不宜作為認定案件侵權與否的核心證據。]

根據謝小平的上訴請求和理由及統一公司的答辯意見，本案二審的爭議焦點為：1.被訴侵權設計是否落入涉案專利權的保護范圍；2.統一公司主張的現有設計抗辯能否成立。
關于被訴侵權設計是否落入涉案專利權保護范圍的爭議。
（一）關于被訴侵權產品與涉案專利產品是否為相同或相近似種類的問題。根據專利文件的記載，涉案專利產品用于泡茶，盛裝水、飲料，而被訴侵權產品為一次性使用的飲料瓶，兩者具有相同功能用途，且可在相同渠道銷售，可認定為相同種類產品，具備進行外觀侵權比對的基礎。
（二）關于被訴侵權設計與涉案專利的外觀比對。
首先，結合專利復審委作出的涉案第31027號無效宣告請求審查決定及謝小平在無效審查程序及本案二審中相應的陳述意見，并將涉案專利與在案的現有設計或者現有設計特征的組合相比，可以確認涉案專利的設計特征在于其杯蓋形狀及提手環的設計，提手環系涉案專利整體外觀的有機組成部分，杯蓋與提手環相結合共同構成涉案專利的視覺要部，形成區別于其他飲料瓶的整體視覺觀感。
其次，涉案專利中提手環本身雖具有一定的實用功能，但其外觀形態并非主要由技術功能所決定。對此類產品而言，提手環并非必需組成部分，且提手環在實現與手部動作相配合以實現提拉杯體功能的同時，其外觀仍具有一定的設計空間，可以有較多的呈現方式。涉案專利的提手環有較強的設計感，在整體視覺外觀中占據一定比重，容易為該專利產品的一般消費者所關注。
再次，將統一公司生產的"阿薩姆小奶茶"所采用的外觀設計與謝小平的涉案專利視圖比對，兩者的主要區別在于被訴侵權設計缺乏涉案專利所具有的提手環設計，即缺乏涉案專利的一項主要設計特征，雖然兩者具有較為近似的瓶蓋設計，但上述區別仍足以對被訴侵權設計的整體視覺效果產生顯著影響，使之與涉案專利在整體視覺效果上產生實質性差異。按照"整體觀察、綜合判斷"的比對原則，被訴侵權設計與涉案專利既不相同亦不相近似，故被訴侵權設計未落入涉案專利權的保護范圍。本院對其他爭議焦點不再贅述。
綜上所述，謝小平的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條第一款、第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費900元，由謝小平負擔。
本判決為終審判決。