馳名商標應當具有較強的顯著性

商標的作用就是區別商品或服務來源，缺乏顯著性的標記難以起到區別作用，自然不能受到法律保護。由于馳名商標的法律屬性與普通商標相同，所以馳名商標首先應當具有普通商標必須具備的顯著性。在此基礎上，商標顯著性的強度因商標的使用而變化，長期使用可以使商標的區別作用強化，而棄之不用則導致商標的顯著性減弱甚至消失。法律對馳名商標給予特別保護是基于社會公眾對該商標有較高的認知程度，因此一個商標要獲得馳名認定，就需要具有較強的固有顯著性并在使用中不斷強化其區別作用，以方便公眾識別。



一、固有顯著性應達到相對顯著的程度

對馳名商標的特別保護反映了社會公眾對商標馳名后的普遍認同，其前提必然是該商標能夠為公眾所輕易識別。筆者認為，馳名商標的固有顯著性應當達到相對顯著的程度，具體表現為臆造詞商標、任意詞商標或者暗示性商標。對于敘述詞商標因為其顯著性的強度很低，區別作用不明顯，在長期使用過程中更有可能退化為通用名稱，因此不能輕易將這類商標認定為馳名商標。有觀點認為應當以商標的固有顯著性達到絕對顯著作為馳名認定的標準。對此，筆者以為，以絕對顯著為標準是對著名商標進行全類保護的條件，如適用于馳名認定中，雖然能體現出對馳名商標進行特別保護的嚴格控制，不過與我國目前作為發展中國家的經濟發展狀況不相符合，過高的認定條件反而會降低我國的國際競爭力。在已經認定的國內馳名商標中，有很多商標的固有顯著性都只達到了相對顯著的程度，需要結合具體商品或服務來起到區別作用，比如“長城”商標，這也反映出以相對顯著作為認定標準的現實合理性。因此，筆者認為以相對顯著作為對馳名商標固有顯著性的最低要求更為妥當。



二、商標必須在長期使用中保持或加強顯著性

如前所述，商標的顯著性除了由商標自身決定外，與商標的使用也有緊密聯系。固有顯著性較弱的商標通過使用，商標與商品或服務的來源聯系得更緊，其顯著性獲得增強；固有顯著性較強的商標如果不使用，相關公眾很難持久地將商標與商品或服務的來源聯系起來，商標顯著性就會減弱。因此，馳名商標除了具有相對顯著性外，還需要通過長期使用以保持或加強商標顯著性的強度?；诖嗽?，國際條約和我國《商標法》都將商標使用的持續時間作為認定馳名商標的參考因素。實踐中，商標所有人可以自己使用商標，也可以許可他人使用商標；可以在注冊的商品、服務范圍內使用商標，也可以在注冊范圍外合法使用商標，其結果都能夠增強商標顯著性的強度。而對于長期不用的商標，即使商標具有較強的固有顯著性，也不能給予馳名認定。另外，商標的使用應當合理、合法，不得濫用。曾經被認定馳名的商標，如果商標所有人存在濫用行為，則不能再給予特別保護，也不能進行馳名認定。濫用行為具體表現為：有的商標所有人在其他類別的商品或服務上也標注馳名字樣，造成消費者的混淆；有的商標所有人任意將商標許可、轉讓給不具備提供同等次商品或服務水平的他人使用，造成馳名商標代表的商品或服務品質降低，影響商標信譽；有的商標所有人利用馳名商標進行不正當競爭，惡意訴訟，排擠對手。這些濫用行為雖然也是對商標的使用，但反而會妨礙對商標的馳名認定。（本文來源：重慶市第五中級人民法院；作者：曹柯）