商標使用意圖要件的理解

雖然主觀意圖的判斷歷來都是司法實踐中的難點，并且對商標使用意圖的判斷應當結合具體的案情和證據進行，但使用意圖的判斷仍然蘊含一定的法則、標準及規律。在此，筆者針對司法實踐中容易出現的幾個問題，從何種程度的使用形式可構成使用意圖、使用意圖的類型、使用意圖的證明責任３個方面進行分析。



一、何種程度的使用形式可構成使用意圖

如前所述，對意圖的理解，不可能來自對權利人主觀心理的探究，而必須來自客觀的推定。也就是說，通過已有使用的形式具體判斷權利人的使用意圖。這里的問題是，需要進行何種程度的使用才能反映真實的使用意圖。對此，外國的司法實踐已有相關的判例，并形成了相對一致的認定標準。



在著名的“伽利詠香水股份有限公司訴帕圖公司案”（以下簡稱“帕圖公司案”）中，美國第二巡回法院的弗瑞德利法官對此案作出了具有里程碑意義的判決。他認為商標權不是由零星的、偶爾的和名義上的售貨產生，而必須有使用該商標的商品貿易活動的實際存在，或者至少積極地、公開地努力建立這種貿易。缺少這些因素，商標權不能產生或存在。



歐盟法院同樣認為僅以維持商標存在為目的的使用不構成商標使用。在著名的“海藍科技公司案”中，英格蘭和威爾士高等法院大法官法庭向歐盟法院提起預先裁決程序。歐盟法院的法官認為，評估使用

是否構成真正使用必須考慮整體事實和情形，特別是這樣的使用對維護和創造市場份額的保障作用、商品和服務的性質、市場屬性及商標使用的范圍和頻率。當其服務于真實的商業目的，尤其是前面所提到的因素時，即使很少使用或僅僅是為了單純的出口而使用，也足以構成歐盟商標指令的真實使用。甚至撤銷日之后的使用仍然可以考慮，除非權利人基于對抗撤銷的目的。



上述案例實際上明確了使用意圖判斷的一系列標準，即不僅要考慮商標使用的數量，而且還要考慮商標的功能和作用、商品和服務的性質、市場屬性及商標使用的范圍和頻率等因素。然而，長期以來，我國的司法實務部門只強調形式上的使用，至于在何種程度上使用，哪些因素可以構成真實意圖，并未引起其足夠的重視，如前述“卡斯特公司案”就是一個典型的案例。一審人民法院和二審人民法院面對如此少量的使用證據，仍然認為構成商標使用。值得注意的是，最高人民法院在再審裁定書中根據新的證據即權利人補充提交了３０余張銷售發票和進口卡斯特干紅葡萄酒的相關材料，從而認為權利人有真實使用意圖。



筆者認為，判斷商標使用意圖，應結合案件的證據進行綜合判斷。在該案中，由于權利人的銷售范圍很小，使用頻率很低，使用數量也很少，且具有一貫搶注葡萄酒類知名商標行為，因此，很難得出其商標使用的形式足以滿足使用意圖的結論。在如此重要的判決中，最高人民法院竟然沒有考慮整個案件的全部因素，令人感覺有些遺憾。



二、使用意圖的類型

在商標連續不使用撤銷制度中，要滿足撤銷的條件，權利人必須是連續３年或３年以上停止使用注冊商標。那么，對所謂使用意圖的理解就會存在兩個不同的標準，即權利人對商標存在的是“有效使用意圖”還是“不停止使用意圖”。如果采用“有效使用意圖”標準，那么權利人不僅要證明其沒有停止商標的使用，而且還要證明其已經有效使用或者即將有效使用商標；如果采用“不停止使用意圖”標準，那么權利人僅需要證明不希望停止使用商標的意圖即可，不必證明正在或者即將積極地使用商標。瑏瑡顯然，不停止使用意圖標準更加有利于權利人，而有效使用意圖標準則要嚴苛許多。



在“?？松驹V漢姆伯勘探公司案”（以下簡稱“?？松景?rdquo;）瑏瑢中，就出現了“有效使用意圖”標準和“不停止使用意圖”標準的適用問題，美國法院的法官對此存在不同的意見。美國地方法院的法官認為，單純為了維持有效的目的而對某個知名商標有限的使用，足以排除《蘭哈姆法》上的“放棄制度”。權利人基于已存在于商標之上的商譽對商標的使用，是具有保護性目的的善意使用。瑏瑣而美國上訴法院的法官認為，《蘭哈姆法》第１１２７節沒有提及商譽，而是要求持續性使用商標或意圖繼續使用，從而避免放棄制度的適用?；跈嗬舜嬖谏虡司S持系統的事實，法院并沒有發現權利人有繼續使用商標的意圖，卻證實了權利人“不放棄或者不停止使用商標的意圖”。“繼續使用意圖”標準要求商標權人計劃繼續商業性使用商標；“不停止使用意圖”標準實際上容忍一個權利人既不是現在有效進行商標使用（少量、象征性即可），也不計劃將來進行商標使用，但仍然可以持有商標。瑏瑤那么，從權利人的意圖看，其已經放棄了商標權利，因此應當撤銷涉案商標。



如上所述，“?？松景?rdquo;與“帕圖公司案”不同的地方在于，商標權利人?？松驹L期使用“漢姆伯”商標，已經形成了良好的商譽，而不是單純、象征性地使用該商標。但是，在該案中美國上訴法院采用了非常嚴格的標準，即只要不是有效使用商標的意圖就不構成真實的使用意圖。對此，有學者曾提出了不同的意見，認為應當充分考慮商譽背后的公共利益，把公共利益作為商標撤銷案件的考慮因素。筆者認為，由于設立商標不使用撤銷制度既是為了解決商標閑置問題，防止商標資源的浪費，也是為了保護消費者的利益，因此，應該以消費者混淆性為標準，防止其他人再次使用該商標，而不是通過對使用意圖作寬泛的解釋，讓權利人繼續保有商標。瑏瑦在我國的司法實踐中雖然沒有區分“有效使用意圖”標準和“不停止使用意圖”標準，但司法裁判者理應對此保持高度關注。



三、使用意圖的證明

當前，對于使用意圖的證明問題，無論是理論界還是實務界均沒有引起足夠的重視，法律規定也有許多模糊之處，實有必要把這一“隱藏的問題”放到前臺來探討。



１．使用意圖證明責任的分配。由于在民事訴訟中提出訴訟請求的人應該根據訴訟請求所依據的事實舉證，并對其承擔證明的責任，即所謂“誰主張，誰舉證”原則，因此，在商標連續不使用撤銷訴訟中，提出撤銷申請的人應首先承擔舉證責任。這里的問題是，申請人是否要對商標不使用的事實承擔完全的證明責任。一般而言，在證明責任分配的過程中，凡主張權利存在的，應當就權利發生的法律要件存在的事實進行舉證；凡否定權利存在的，應當就權利妨害法律要件或者權利消滅法律要件或者權利制約法律要件存在的事實進行舉證。與此同時，根據“拒證推定原則”，有證據證明一方當事人持有證據且無正當理由拒不提供的，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，那么可以推定該主張成立。瑏瑧具體到商標連續不使用撤銷案件，商標不使用事實的舉證責任就不應由申請人承擔，如《商標審查及審理標準》第二部分之六第５．３．５條第１款規定：“系爭商標不存在連續３年停止使用情形的舉證責任由系爭商標注冊人承擔”。那么，這一規定是否意味著申請人無需承擔任何證明責任呢？



實際上，《商標法實施條例》第３９條第２款的規定與《商標審查與審理標準》的規定不同。前者即不是當然地認為申請人不負任何舉證責任，而是要求其履行“說明有關情況的義務”，至于申請人向商標局“說明有關情況”的具體內涵卻顯得語焉不詳。美國商標法明確規定，在開始階段要由撤銷商標的申請人提供商標未使用的初步證據。如果初步證據成立，那么由商標權人承擔證明責任，證明其正在使用或者繼續使用商標的意圖。瑏瑨筆者認為，美國的這一規定是合理的，它有效地化解了權利人與申請人之間的利益沖突。在此還必須指出的是，對申請人提供的初步證據不宜要求過高，如商標注冊的信息、市場上未發現相關商品使用情況等，都足以構成初步證據。



２．使用意圖的證明標準。美國司法界對商標使用意圖證明標準的認識存在很大的分歧。有人認為，對于商標不使用撤銷制度應當適用較為嚴格的證明標準，瑏瑩即商標撤銷應適用清晰可信的證明標準。瑐瑠也有人認為，對于商標不使用撤銷制度的證明標準適用優勢證據標準即可，不必采取過高的標準。例如，在“雜貨公司案”中，美國第九巡回法院的法官就對該問題的認識產生了分歧。其中，克利福德·沃雷斯法官支持適用清晰可信的證明標準，而瑪格利特法官則支持適用優勢證據標準。瑐瑡我國法律對于使用意圖證明標準沒有作明確的規定，學術界也沒有作理論探討。筆者認為，之所以會出現上述情形，是因為我國民事訴訟的證明標準普遍適用優勢證據標準。例如，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第７３條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”。由此可見，我國的民事訴訟不存在特殊的證明標準，對此問題也就不存在特別的爭議。（本文來源：商標連續不使用撤銷制度中的“商標使用”分析；單位：北京交通大學法學院；作者：陳明濤）