商標使用形式要件的理解

標示來源是商標的基本功能。商標的使用如果無法體現標示來源的作用，那么將導致消費者不能對商品與服務的來源進行區分。在“根醫療保健有限公司訴夸沙特案”瑐瑢中，美國第一巡回法院的法官認為原告將商品從美國生產廠運輸到英國銷售部門不會引起美國公眾對商標的關注，不構成商標“使用”。在“仙妮蕾德公司訴歐盟內部市場協調辦公室案”瑐瑣中，歐盟法院的法官也認為，商標真正使用的成立需要發揮商標的本質功能，即確保標示商品和服務的來源，從而為這些商品服務創造和保留一種銷售渠道。

 

在我國現行商標法律制度中，《北京高院商標法解答》最早對此問題作出了規定。該解答第２條規定：“在商業活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式”。但是，該規定將標示商品來源的使用歸類于商標使用，而不是強調商標使用屬于標示來源，不當地擴大了商標使用的范圍。在著名的“輝瑞‘偉哥’立體商標糾紛案”中，對商標使用是否必須具有標示來源功能，最高人民法院作出了具有標志性意義的判決。該判決認定由于被告的藥片包裝于不透明的材料內，其顏色及形狀并不能起到標識來源和生產者的作用，不能被認定為商標意義上的使用，因此不構成混淆。

 

“健康第一有限公司與商標評審委員會案”瑐瑥（以下簡稱“健康公司案”）則是明確涉及不使用撤銷制度的案件。審理該案的北京市高級人民法院推翻了一審判決及商標評審委員會的決定，認為權利人的使用證據不構成商標使用。

 

綜上可見，上述案例都指向一個共同點，即有必要對商標使用作進一步的限定，商標使用應當是具有標示來源功能的使用。

 

在很多情況下，權利人使用的商標與其注冊的商標并不是完全一致的，而是存在區別。那么，這種使用形式是否構成商標使用呢？對此，《巴黎公約》第５Ｃ（２）條規定：“商標所有人使用的商標，在形式上與其在本聯盟國家之一所注冊的商標的形式只有細節的不同，而并未改變其顯著性的，不應導致注冊無效，也不應減少對商標所給予的保護”?！侗壤麜r、荷蘭、盧森堡經濟聯盟統一商標法》第５（３）（ａ）條也作了類似的規定：“基于５（２）（ａ）條的規定，有統一形式，只是細節不同，并沒有改變顯著性，則構成商標使用”。

 

這種情形在各國的司法適用中也有體現，如在“印弟安那小馬公司訴大都市巴爾的摩足球俱樂部案”中，美國第七巡回上訴法院的法官認為，放棄的商標與新使用的商標具有混淆性近似，既不會打破球隊在不同地區的延續性，也不會使得第三方重新拾起和使用它，從而與原告球迷及其他的已有或潛在的消費者造成混淆。最終，法院的法官認為原告不構成商標放棄，被告構成侵權。

 

在我國，《商標確權意見》第２０條規定：“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用”?！侗本└咴荷虡朔ń獯稹返冢稐l也規定：“實際使用的商標未改變注冊商標的顯著特征的，視為對注冊商標的使用；否則，不能認定是對注冊商標的使用”。實際上，這里談到的未改變商標顯著性的判斷標準，是改動后的商標與原商標相比是否構成混淆性近似。

 

從現實生活看，很多商標并沒有在核定的使用范圍內使用，而是在產品的零部件上使用，在產品成分中使用，等等。那么，此類商標使用形式是否構成商標使用呢？

 

在前述“安素公司案”中歐盟法院的法官認為，一個商標如果沒有在新發售的產品中使用，而只是使用在已銷售過的產品上，并不意味著這樣的使用不構成真正使用。只要商標使用的部分與商品組合成一個整體，現在的商品與之前的已售商品直接相關聯，意圖滿足消費者的需要，即可構成商標使用。歐盟法院的這一判決從目的論的層面解釋了此類使用形式的有效性問題，也為其他成員國確立了判斷商標使用的標準。

 

而“達能公司訴格蘭比亞食品公司案”瑐瑨的判決對上述判斷標準作了進一步的發展。審理該案的愛爾蘭高級法院的法官發現，原告確實沒有在注冊的奶制品中使用商標，而是在產品成分（兩雙歧桿菌Ｂ）中使用，因此不構成商標使用。此后，該案上訴到愛爾蘭最高法院。最高法院的法官經審理后認為，愛爾蘭高級法院對歐盟在“安素公司案”中確立的標準作了不適當的解釋。由于涉案商標總是和原告的奶制品一起做廣告，這一成分是產品必不可少的部分，已經形成了一種文化，可區別于其他公司的酸奶制品，因此，此種使用符合“安素公司案”的標準，構成商標的真正使用。

 

當前，在我國的司法實踐中也存在注冊商標在非核定商品上的使用該如何認定的問題。例如，在“健康公司案”中，北京市高級人民法院的法官認為，權利人在受讓涉案商標后，委托他人制作相關的宣傳品并非在涉案商標核定的商品上使用，因此不屬于商標法意義上的使用。

 

筆者認為，當商標在非核定的商品上使用時，不應一概認為其不符合商標使用的要件，而是要結合具體案情，借鑒“安素公司案”確定的標準，判斷非核定商品與核定商品之間的關聯性及區分度，從而更準確地判斷商標使用的真正目的。

 

近年來，權利人違反商標法之外的法律、行政法規或條例等使用商標，能否構成商標法意義上的使用問題，一直是我國知識產權法學界和司法實務界爭論的熱門話題，司法實踐中也不時能見到這方面的案例。例如，“汕頭康王精細化工公司訴商標評審委員會案”瑑瑡正好涉及這一問題。審理該案的北京市第一中級人民法院的法官認為，根據現有證據僅能證明權利人委托加工包裝盒的事實，但不能證明該包裝盒已投入市場并實際使用，并且鑒于進入市場銷售的化妝品均應標注生產許可證及衛生許可證號，而權利人包裝盒上缺少上述標注，不符合相關規定，此種商品即使投入市場亦非合法使用，而商標法所保護的商標使用僅適用于合法使用，因此不符合商標使用的構成要件。并且，該案的審理意見分別得到了北京市高級人民法院和最高人民法院的認可。瑑瑢此外，在上文提及的“健康公司案”中，北京市高級人民法院的法官也認為，非醫用營養魚油的生產需要進行行政審批，而物資集團公司并未提交其獲得相關行政審批的證據，因此不能表明物資集團公司有正當的理由不能使用涉案商標，因此不構成商標使用。

 

從以上兩個案件可以看出，人民法院對商標使用的合法與否采用了嚴格解釋的標準，即認為商標使用違反商標法以外的法律、法規時，不構成商標法意義上的使用。然而，這一觀點在學術界引起了很大的爭議。有學者指出：“雖然注冊商標違反了行政法的規定，但其仍然發揮商標識別功能。因此，有必要保護已形成的商標信譽，將違反商標法和違反其他行政法區別開來”。

 

然而，在上述“卡斯特公司案”中，人民法院的觀點發生了徹底的轉變。一審人民法院的法官認為，《商標法》第４４條所要解決的根本問題是商標“是否在使用”的問題，而不是“如何使用”的問題。如果商標使用人在生產許可、衛生許可、進出口許可等方面存在問題，那么應適用不同的法律規范，由其他執法機關管理和查處。另外，一審人民法院的法官還認為，商標評審委員會無權在審查“卡斯特”商標是否“３年不使用”的過程中適用行政法律、法規對葡萄酒的銷售行為進行評價。同時，《商標法》和《商標法實施條例》所關注的是商標的使用，并未要求商標要連續３年“合法使用”。而《商標審查及審理標準》在關于證明系爭商標實際使用的證明材料應當符合的條件中規定“能夠證明系爭商標在商業活動中公開、真實、合法地使用”。此處的“合法”是要求審查該商標的使用是否《商標法》意義上的使用，是否違反了《商標法》第４４條的規定。瑑瑥二審人民法院的法官采納了一審人民法院法官的觀點，認為對注冊商標使用的審查應以《商標法實施條例》第３條的規定為法律依據，商標的使用符合該條規定的，應視為商標法意義上的使用。上訴人提交的《進出口食品標簽審核證書》屬于對進出口商品銷售管理的問題，與商標的使用及合法使用無關。２０１１年１２月１７日，最高人民法院作出最終裁定，認為“３年不使用撤銷”制度的立法目的在于激活商標資源，清理閑置商標，撤銷只是手段，而不是目的。只要在商業活動中公開、真實地使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒有違反《商標法》的規定，那么就不應被撤銷。商標使用合法與否的評判規范僅限于商標法律的規定，使用商標的經營活動是否違反其他方面的法律規定，并非《商標法》第４４條第４項所要規范和調整的事項。

 

可以說，最高人民法院關于“卡斯特公司案”的裁定，修正了其之前對合法使用的解釋過于寬泛的問題，回歸了商標立法的本意。（本文來源：商標連續不使用撤銷制度中的“商標使用”分析；單位：北京交通大學法學院；作者：陳明濤）