商標法第五十條的適用問題

一、是否構成商標注冊的駁回理由

該條規定，“商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準”。說明商標局負有主動審查的義務，應該屬于駁回理由之一。但是由于商標法沒有對駁回理由作明確列舉，在商標審查中直接將其作為駁回理由可能會引發質疑：一是從文義上看，該規定禁止在一年內注冊他人已失效商標，并非絕對禁止他人注冊商標。申請人完全可以請求延期審查，等待一年過渡期過去后再核準，自然就可以規避該條規定。二是，在商標審查中作為駁回理由的常用條款有第十、十一、十二、三十條，處于第二章“商標注冊的申請”和第三章“商標注冊的審查與核準”中。從該條所處位置看，它是放在商標法第六章“商標使用的管理”中，說明立法者是從規范商標使用的角度來定性該條規定的。如果它屬于駁回商標注冊的理由，理應放在前述兩章，而且也應屬于提出異議或宣告無效的理由。但是這條在第三十三條和第四十四條、第四十五條中都沒有出現。有一種觀點認為，第五十條可以歸入第三十條的“凡不符合本法有關規定”中去。但是這種解釋也存在問題。第三十條目前是定位為駁回注冊的相對理由，依此提出異議或宣告無效的主體只能是在先權利人或利害關系人，與第五十條要保護公共利益的立法本意相悖。正是因為此條法律性質定位的模糊，在新商標法實施之前，無論在商標管理實踐還是在商標注冊程序中都鮮見適用該條的實例。在新商標法實施之后，由于新商標法規定了商標審查時限為九個月，如果申請人沒有主動提出延期審查的申請，為了在審查期限內及時作出審查決定，有很多商標在審查時以此條理由被駁回。如果申請人申請駁回復審，考慮到駁回復審的審查時限是9個月，有特殊情況的可以延長3個月，另外，也可以根據申請人的請求再作延期，那么這條駁回理由肯定不能成立，申請的復審會得到支持，商標就會被準予初步審定。這樣一來，雖然申請人最終可以獲得注冊，但是由此會造成申請人時間和金錢上的損失，也造成行政資源的極大浪費。



二、一年過渡期的起算時間點

如何理解一年過渡期的起算時間？下文對三種類型分別分析如下：

1、撤銷之日

根據商標法第五十條規定，對被撤銷商標，一年的過渡期起算之日是撤銷之日。撤銷之日應指撤銷決定生效之日，但是根據商標法第五十五條規定，被撤銷的注冊商標的注冊商標專用權自公告之日起終止。在公告之前該商標仍享有商標專用權，自然不符合適用此條的條件，因此更合理的解釋應為撤銷公告之日。對于被撤銷商標一年的過渡期起算之日應是指撤銷公告之日。

2、宣告無效之日

被宣告無效的商標自始無效，宣告無效之日應該就是指宣告無效決定的生效之日，對于被宣告無效的商標一年的過渡期起算之日就是應是指宣告無效決定的生效之日。

3、注銷之日

對于期滿不再續展的商標，一年的過渡期是自“注銷之日”起起算，注銷之日應該怎么理解？有三種可能的理解：一是指有效期屆滿之日；二是指寬展期屆滿之日；三是指刊登注銷公告之日。除非法律有明確規定，否則根據商標法第四十條“寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標” 的規定，“注銷之日”不應該是其有效期屆滿之日，而應發生在商標有效期滿六個月后。注銷是否應刊發注銷公告，商標法及實施條例未作規定。實踐中，商標局對期滿不再續展的商標刊發注銷公告。如果根據商標法對被撤銷的注冊商標的專用權自公告之日起終止的規定，注銷之日應理解為注銷公告之日。實踐中，注銷公告之日與寬展期屆滿日也不能劃等號。因為判斷一個商標是否提出續展，必須在寬展期后還要等待一定時間，要等待申請收文路途時間、錄入的延誤時間等。對于一個合理期限內沒有提出續展申請的商標，才會刊登注銷公告，由此造成實際刊登注銷公告之日要晚于寬展期屆滿之日一年。例如，第165436號商標，有效期屆滿日為2012年11月29日，寬展期屆滿日為2013年5月29日，而注銷公告之日則為2014年1月13日。如果將注銷之日理解為注銷公告之日，那就意味著在該商標失效后最近的一年多時間內可以核準與其相同或類似商標，而在該商標失效后一年后至兩年間，反而不能核準與其相同或類似的商標， 豈非荒謬？考慮到立法本意是對失效商標的殘存商譽所作的過渡性保護，以“有效期屆滿之日”起算較為適宜，避免對失效商標過度保護。但是從法律規定和實踐角度看，除非法律作出明確界定，注銷之日很難解釋為有效期屆滿之日。如要實現立法本意，將“注銷之日”修改為“有效期屆滿之日”可能更為準確。



三、一年過渡期的終止時間點

一年過渡期的終止時間點，即實際上是判斷一年過渡期的審理時間節點問題，有兩種理解：一是以申請日計算，即距原注冊商標撤銷、無效或者注銷之日起一年內申請的商標，商標局都不予核準；二是只要“核準之日”距原注冊商標撤銷、無效或者注銷之日已滿一年就不違反該條規定。第一種理解無疑延長了過渡期的期限，因為一年之內申請的商標獲得注冊可能已經是兩年之后了。后一種理解更符合文義和立法目的。

那如何理解“核準之日”呢？是指“審查決定作出之日”“初步審定之日”還是指“注冊之日”？新商標法有多處出現“核準”，如商標法第三條規定“經商標局核準注冊的商標為注冊商標…”；第三十九條規定“注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算”；第四十二條中規定“轉讓注冊商標經核準后，予以公告”?？疾煲陨弦幎?，商標法中所指核準，理解為注冊更為合適。日本在適用商標法第四條第一款第13項時規定，“申請時屬于本項規定，但是商標注冊決定時已不屬于本項規定的情況的，不適用于本項規定”[4]，可見也是以注冊之日來判斷的。

按照這種理解，在審查程序中適用該條時，應該考慮該商標通過初步審定后獲得注冊的時間是否超過了一年。如果是在駁回復審程序中，也應同樣考察該商標通過復審獲得注冊之日距離原注冊商標撤銷、無效或者注銷之日是否已滿一年。

但是，因為作出審查決定到刊登初步審定公告的時間不確定，這種做法會造成法律適用的不確定。例如，A 商標于2014年1月1日被宣告無效，他人在相同類似商品上申請近似商標B，如果審查時為2014年10月1日，考慮到作出審查決定到刊登初步審定公告還有一個時間差，初步審定公告后還有三個月的異議期，B商標被核準注冊的日期距離A商標被注冊之日應該已超過一年，因而B商標被核準不會違反該條規定。如果審查時間為2014年8月1日，由于不能確定刊登初步審定公告的時間，這時作出初審決定，無法判斷B商標被核準注冊的日期距離A商標被無效之日是否超過一年。（本文來源：失效商標過渡期保護之必要性探討；作者：戴山鵬；單位：國家工商總局商標局）