商標侵權認定標準的再思考

侵犯商標權認定標準，從混淆理論、反混淆理論、反淡化理論再到顯著性理論，隨著實踐的豐富和案件的復雜性，理論不斷豐富。

商標是商品的生產者和經營者或者服務的提供者在其商品或服務上所使用的，能夠將其商品或服務與其他的商品生產者和經營者或者服務的提供者的商品或服務區別開來的標志，是一種區別商品或服務來源的符號或者標志。其現實經濟生活中的意義在于指示商品或服務的來源，便于消費者在眾多相同或類似的商品或服務中作出選擇。原始的商標符號僅僅只是一種語言意義上的組合標志，即“所指”，當能夠指示商品或服務的來源或出處時，即“能指”，與其對象的結合則才成為商標法意義上的商標。通過法律的確定，當該商標獲得顯著性、可視性、非功能性、非沖突性時，因注冊而獲取商標專用權。當然當一定商標即使未注冊但通過使用能夠達成“能指”，同樣受法律的保護，如“第二含義”、“未注冊馳名商標”。商標的社會和經濟意義在于，消費者減少搜尋成本，消費者通過商標能夠獲得一個簡潔的、可記憶的和非模棱兩可的識別符號而節約信息成本，同時對社會公眾起到激勵作用。而這種搜尋成本的大小取決于商標的顯著性，越是顯著的商標其搜尋成本越小，因此顯著性是商標的本質特征。

商標侵權與混淆理論關系十分緊密，有時候會將兩者同一起來。而混淆理論經歷了不斷擴張的過程。因此，對于認清侵犯商標權，混淆理論十足重要。商標混淆是指相當數量的具有一般謹慎程度的消費者對于產品出處發生混淆誤認。法學方法論中，越來越多地傾向于通過類型化研究來認清法律事物。商標混淆類型化研究伴隨著實踐的復雜和理論的深化而不斷豐富。



一、實際混淆和混淆的可能性

混淆理論中的“混淆”實際是一個大概念，從不同的角度它可以分為不同的種類。能夠據以認定侵權成立的情況有兩種：意識到社會公眾對產品實際產生了混淆；二是雖然沒有證據證明實際混淆的事實存在，但是有足夠的證據表明混淆的可能性存在。而這兩種分類美國判例和理論習慣將此都以“混淆可能性”來統稱，實際混淆只是構成“混淆可能性”的有力證據。當且僅有可能混淆時，商標權人可以享有禁止權，阻止他人未經許可使用商標。



二、直接混淆和間接混淆

直接混淆即單一出處混淆，是指消費者誤認為原被告的商品源于同一出處；間接混淆又稱為多出處混淆或者贊助混淆、關聯混淆，是指消費者雖意識到原被告的商品源于不同出處，卻誤認為這些出處之間具有某種關聯或者贊助關系。直接混淆又可分為商品混淆和來源混淆，后者比前者更隱蔽。間接混淆是隨著現代企業的多元化發展，企業的橫向型發展致使商標的指示功能不斷豐富，消費者可能認為使用該商標企業與擁有商標權的企業存在某種關聯。雖然該商標并不會與原商標產生混淆，但是繼續使用可能會使原商標權人之商標退化、弱化或貶損，長此以往搭載便車的行為以較少的成本獲取較高的利潤，投入與產出對商標人來說不符合公平義理，也致使商標權人失去創造的的愿望。知識產權作為國家政策的產物，此種行為與社會整體的、長遠目標相左。從而有必要防止間接混淆，從而反淡化理論成為混淆理論的補充。當然能夠引起間接混淆，一般來說該商標的顯著性較大，以致相關公眾認為其有聯系。



三、售前混淆、售中混淆、售后混淆

按照混淆的時間劃分，可以分為售前、售中、售后混淆。售中混淆容易理解，即在銷售的過程中消費者容易誤認產品或服務來源。而售前混淆是利用消費者對某強勢商標的認知心理引誘其陷入預設的陷阱。雖然在消費過程當中消費者并不會產生混淆，或者仍舊有自主選擇權。但是原始的混淆，致使消費者基于對商標權的認知心理，卻因引誘不由自主地一步一步地陷入預設者“圈套”，結果真正商標權人失去可能的利潤。事實上這種欺騙也是搭載商標權人的商譽，引起初始識別錯誤。售后混淆又稱為旁觀者混淆，消費者在銷售過程中并沒有混淆，但是銷售后可能引起相關公眾對該商品或服務的認知錯誤，同樣也產生混淆。特別是在轉售市場，這種誤認更加明顯，有時候消費者可能會驚嘆一句“LV也不過如此”，當這種口耳相傳的影響擴張，誤認加深，混淆自然形成，威脅商標顯著性，將嚴重損害商標權人的商譽。此外，商標指示來源功能的同時有時候也寓意身份、地位、個人品質的象征，特別是奢侈品，此刻商品已經脫離物品的一般意義，更多成為了社會地位的象征物。當購買奢侈品的仿制品時，即使消費者當時不會產生混淆，但是當旁觀者見低價格仿制品同樣能夠購買這份地位象征物時，何必花個高價錢。哪怕仿制品質量非常差，低廉的投入同樣能夠獲取寄寓的尊重或地位，何樂而不為。當眾多的人樂此不疲地購買仿制品時，最終會引起消費者大眾的混淆，實際上已經致使商標權人喪失交易的機會，同時商標的顯著性受損，企業的商譽降低，為法律所不允。



四、混淆理論與顯著性理論澄清

根據彭學龍教授的觀點，是否存在“混淆可能性”才是商標侵權必須解決的問題，而商品近似和商標類似只不過是認定“混淆可能性”時應當考慮的因素。如果是否存在“混淆可能性”這一問題已經解決，則商標近似或商品類似的認定就純屬多余。換言之，“商標與商品相同或相似雖是判斷商標是否沖突的因素，但既非充分條件，也不是必要條件。不論商標及其所標示的商品之間是否存在公認的相似性，只要證據表明存在混淆和誤認，或者存在造成混淆和誤認的極大可能性，即應認定商標沖突的存在。反之，只要不存在混淆和誤認及造成混淆和誤認的極大可能性，僅有商品或相關商品的相似并不能認定商標沖突。”只是說在某些情況下判斷是否混淆，“商標與商品相同或相似”只是其中的一個依據，或者主要依據，有時候在判斷是否混淆在無其他依據時該規則的運用足夠成為“極大可能性”混淆，自然運用該規則，但是這種規則不能夠全部代替混淆理論，其中的一個手段不應該在立法中僅此確定而成為認定商標侵權的標準，不能以偏概全。即使在商標法實施條例或司法解釋的時候有運用“混淆”、“誤認”的字眼，但是在《商標法》中我們應當明確混淆理論作為認定商標侵權的標準。近期李雨峰教授提出“顯著性受損之虞”理論，重構認定商標侵權的認定標準。認為混淆理論是以消費者中心主義，偏離了商標法保護商標權利人立法目的，需要回歸商標法的本質“顯著性”，確立商標權人中心主義，確立“顯著性受到損害之虞”才是認定商標侵權的判斷標準。”，事實上，兩種理論都是認定商標侵權的方法，是一個事物的兩種說法而已。在認知過程當中，法官確認是否混淆的同時事實上也進行顯著性是否受損的判斷。然而，從商標法的顯著性本質出發，顯著性受到損害更應該是其終極的目的，混淆理論是其手段，顯著性受損理論是內容，混淆理論是形式。此外，認定商標侵權的過程一般是由法官從普通消費者的角度對其進行判斷，不排除法官可能會偏離普通消費者的心理認識，有個人的事實或者價值判斷，或許混淆可能性更多夾雜事實判斷，而商標侵權的認定應該是價值判斷。既然我國未明確劃分事實審和法律審的審級制度，所以在最終認定商標侵權時我們可以盡量縮減個人的事實判斷，把商標侵權的的認定回歸到法官的價值判斷，那么顯著性受到損害的標準更切合價值評價。更重要的是，消費者權益的保護應該交由行政機關，交由消費者權益保護法律法規、反不正當競爭法等經濟法律部門來處理，而商標權的認定需要回歸商標權利的本質，以維護商標所有人的權利為中心。



所以關于商標侵權的認定標準，本文的觀點是商品和商標相同或相似只是認定標準的其中一個方法，并不是全部更不是標準。而混淆理論和顯著性理論是對認定標準的不同表達，而為了切合商標的本質特征和商標法的立法目的，顯著性理論更具合理。（本文作者：黃細江）