私分國有資產罪與共同貪污罪的區別

【裁判要旨】

一、私分國有資產罪系單位犯罪，私分行為是以單位的名義，代表單位的意志，在單位內部相對公開實施，受益人員具有多數性的特征。而共同貪污犯罪通常表現為利用職務便利，共同非法占有公共財物，一般為秘密進行，且分取贓物僅限于參與決策、具體實施貪污行為以及為貪污行為提供幫助的人。

二、紀檢監察機關根據審計、舉報等途徑已掌握犯罪嫌疑人犯罪的相關線索，犯罪嫌疑人被叫到紀檢監察部門審查后才交代被掌握的犯罪事實的，不能認定為自首。



【案例索引】

一審：衢州市中級人民法院（2006）衢中刑初字第37號（2006年12月7日）

二審：浙江省高級人民法院（2007）浙刑二終字第6號（2007年2月9日）



【案情】

公訴機關：浙江省衢州市人民檢察院。

被告人：吳小富，男，1995年9月13日出生，漢族，浙江省開化縣人，原系開化縣人民政府副縣長，住開化縣城關鎮花山路18號。

被告人：鄒金炎，男，1954年7月15日出生，漢族，浙江省開化縣人，原系開化縣水利水電局辦公室副主任，住開化縣城關鎮望江弄8號。

被告人：方永福，男，1968年10月3日出生，漢族，浙江省開化縣人，原系衢州市巨江水電建設有限公司總經理，住開化縣城關鎮鐘山路20號。

衢州市中級人民法院經審理查明：

被告人吳小富于1998年5月19日起擔任開化縣水利水電局局長，2001年2月22日被調任他職。被告人鄒金炎于1998年10月18日起擔任該局企業管理科副科長，后任辦公室副主任，并兼任開化縣小水電結算中心會計。被告人方永福1998年10月18日起擔任該局辦公室主任，2001年10月19日被調任他職。開化縣水電實業公司、開化縣小水電結算中心均系開化縣水利水電局下屬國有企業。

一、私分國有資產

吳小富在擔任開化縣水利水電局局長后，為提高全局干部職工福利待遇，起意套取國有資金用于私分。1999年6月至2001年2月間，吳小富與鄒金炎、方永福等人先后三次套取國有資金共計1603855.87元。

具體如下：

1、1999年6至7月間，吳小富授意他人將省水利廳下撥給該局的水保資金23.25萬元，通過該局水保站以水土保持補助款的名義先下撥到該縣華埠鎮金星村、華東村和華民村，爾后以三個村歸還該局借款名義將其中30萬元轉回，避開局財務存入開化縣水電實業公司賬戶，相關憑證交給鄒金炎。

2、2000年8至9月間，吳小富提議并經局領導班子會議決定，采取虛假少收下屬的錢江水利開發股份有限公司開化分公司應上繳局里的發電水費的方法套取國有資金。吳小富授意鄒金炎、方永福具體運作。同年9月4日，該局給錢江水利開發股份有限公司開化分公司下達同意上年度發電水費按原比例的三分之二收取的抄告單。方永福編制了虛假的齊溪電站隧洞加固處理工程決算表，交給鄒金炎。鄒持該決算表從稅務機關開具發票后，交由該分公司入賬，從而以支付該虛假工程款的名義，套取該分公司應上交局里的國有資金679855.87元。

3、2001年1月，吳小富授意鄒金炎、方永福從本局套取國有資金。方永福編制了虛假的東坑水庫除險加固工程、碧家河水庫除險加固工程決算表，交由吳小富簽字后，由鄒到稅務機關開具發票，交局財務入賬，從而以支付該二個虛假工程款名義從局里套取國有資金62.4萬元。

2001年2月，吳小富即將離任，決定以給職工擴股、直接發存單的形式私分上述套取的國有資金，并授意鄒金炎、方永福具體實施。同年2至6月間，鄒金炎、方永福根據要求，按每股3000元，一般干部5股，中層干部6股，班子成員8股的標準將套取的國有資金用于全局干部職工在東坑水庫一級電站的擴股支出，共計支出56.4萬元。其中，吳小富分得8股，計2.4萬元，鄒金炎、方永福各分得6股，分別計1.8萬元。同年2月，鄒金炎、方永福還根據要求提取78萬元，以銀行存單的形式發給全局干部職工，共計支出人民幣70.4萬元。其中，吳小富分得人民幣3.6萬元，鄒金炎、方永福各分得人民幣3萬元。

綜上，吳小富伙同鄒金炎、方永福以單位名義，私分國有資產合計126.8萬元。案發后，贓款均被追回。

二、貪污

2001年2月，鄒金炎、方永福從開化縣水電實業公司賬戶提取國有資金34034.71元，連同上述套取的國有資金私分后剩余部分尚有193885.4元。同月，吳小富提出必須要將該款處理完畢，鄒金炎提議由三被告人侵吞，吳小富、方永福表示同意，后吳小富分得6.52萬元，鄒金炎分得63423元，方永福分得65262.04元。

2005年9月，因開化縣審計局對開化縣水利水電局例行審計，三被告人恐罪行敗露，便將上述共同侵吞的款項及銀行同期存款利息共計204720元退回。其中，吳小富退出6.9萬元，鄒金炎退出6.9萬元，方永福退出68720元。同月6日，方永福以“集資款”名義將該204720元退還到東坑水庫一級電站賬戶。

三、挪用公款

2003年9月26日，鄒金炎利用擔任開化縣小水電結算中心會計的職務便利，擅自從該中心借款15萬元，用于歸還其先前因從事營利活動在中國銀行開化支行的15萬元到期貸款。同月30日、10月22日，鄒金炎分兩次將該款予以歸還。

衢州市人民檢察院指控被告人吳小富、鄒金炎、方永福構成私分國有資產罪、貪污罪，鄒金炎還構成挪用公款罪，向衢州市中級人民法院提起公訴。

被告人吳小富對起訴書指控的犯罪事實沒有異議，但其辯護人辯稱：對指控的貪污部分，由于該款已因私分國有資產的套取行為，使該款實際脫離了國有資產的范圍，后來的私分行為是前述私分國有資產犯罪的延續，且各被告人的私分行為未利用其國家工作人員的職務便利，加之各被告人在案發前均已退出該款，沒有永久非法占有的故意，故指控貪污罪不能成立。

被告人鄒金炎辯稱：在私分19萬余元公款中其只起了輔助、次要作用；15萬元是借款而不是挪用，且其未將款項用于經營活動。其辯護人辯稱：對貪污部分的辯護意見同意吳小富辯護人的意見，對挪用公款部分認為不是擅自借出，其用途是“轉貸”，不屬于營利活動；鄒金炎在紀委審查期間就交代了犯罪行為，屬自首。

被告人方永福對指控的事實沒有異議，但認為自己在共同貪污中是從犯，且有自首情節。



【審判】

衢州市中級人民法院經審理認為：被告人吳小富、鄒金炎、方永福身為國家工作人員，采取非法手段套取國有資金，并以單位名義將國有資金126.8萬元私分給個人，數額巨大，其行為均已構成私分國有資產罪。吳小富、鄒金炎、方永福利用職務之便，侵公款1吞93885.04元，其行為均已構成貪污罪，且在共同犯罪中，鄒金炎提起犯意，吳小富予以允許，方永福積極實施具體行為，三被告人地位、作用相當。鄒金炎利用職務之便，挪用公款歸個人使用，用于營利活動，數額較大，其行為構成挪用公款罪。三被告人在紀委已經基本掌握犯罪線索或犯罪事實的情況下被動交代，不符合自首的成立要件。吳小富、方永福歸案后有一定的悔罪表現，三被告人歸案后，主動退出全部贓款，均可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百九十六條第一款、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第㈠項、第三百八十四條第一款、第六十九條、第六十四條之規定，判決：一、被告人吳小富犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個月，并處沒收財產計人民幣一萬元；犯私分國有資產罪，判處有期徒刑四年，并處罰金計人民幣一萬元，決定執行有期徒刑十二年六個月，并處沒收財產計人民幣一萬元，罰金計人民幣一萬元。二、被告人鄒金炎犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，并處罰處有期徒刑三年六個月，并處沒收財產計人民幣一萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒

刑一年六個月，決定執行有期徒刑十四年，并處沒收財產計人民幣一萬元，罰金計人民幣一萬元。三、被告人方永福犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處沒收財產計人民幣一萬元；犯私分國有資產罪，判處有期徒金計人民幣一萬元；犯私分國有資產罪，判刑三年，并處罰金計人民幣五千元，決定執行有期徒刑十一年，并處沒收財產計人民幣一萬元，罰金人民幣五千元。四、貪污及私分國有資產的贓款予以追繳。

被告人鄒金炎不服，向浙江省高級人民法院提出上訴。鄒金炎上訴及其二審辯護人提出，原審認定事實不清，適用法律不當：（1）私分國有資產部分，鄒金炎的地位、作用明顯次于其他被告人，而原判量刑未予體現；"貪污部分，私分該19萬余元系先前私分國有資產的繼續，其性質不屬貪污；（3）挪用公款部分，鄒金炎借出該筆資金經領導口頭同意，并出具借條，不屬擅自借款，所借公款并未用于營利活動，故不構成挪用公款罪；（4）有自首情節，原判未予認定不當。其辯護人還稱，如要認定鄒金炎的行為構成貪污罪，則鄒為從犯。鄒金炎還稱其歸案后認罪態度好，有悔罪表現，且系初犯。鄒金炎及其辯護人請求在查清事實的基礎上予以改判。

浙江省高級人民法院經審理查明，原判認定的事實清楚，證據確實、充分。關于上訴、辯護理由，經查：（1）在套取國有資金中，鄒金炎到稅務機關開具正規發票并交相關部門入賬，保管所套資金，后與方永福按要求具體實施私分，行為較積極。鄒金炎的辯護人稱鄒的地位、作用明顯次于其他被告人的意見不能成立，不予采信。（2）三被告人侵吞19萬余元不是以集體名義私分，而純系三被告人的個人行為，其行為不符合私分國有資產罪的構成要件，而系貪污行為。鄒金炎及其辯護人稱不屬貪污的意見不能成立，不予采信。另外，鄒金炎首先提起貪污犯意，并與他人具體實施分錢行為，所得贓款與其他被告人也基本相當，其在貪污中行為積極、主動，地位、作用突出。其辯護人稱其系從犯的意見不能成立，不予采信。（3）鄒金炎稱當時向開化縣小水電結算中心借款征得單位領導同意，因無證據印證而無法確認。鄒雖出具借條，但其利用職務之便違規借出亦屬擅自借出公款。鄒金炎挪用該15萬元系用于循環歸還其因從事營利活動而向銀行的貸款，故可認定挪用公款用于個人從事營利活動。鄒與辯護人稱不屬擅自借款，所借公款并未用于營利活動的理由不能成立，不予采信。（4）鄒金炎系在其挪用公款罪行被有關部門完全掌握的情況下被動歸案，并無自動投案行為，歸案后在有關部門已掌握其部分私分國有資產及全部貪污罪行后，其才交代自己的罪行。鄒及辯護人稱有自首情節的理由不能成立，不予采信。

浙江省高級人民法院認為：被告人吳小富、鄒金炎、方永福身為國家工作人員，違反國家規定，套取數額巨大的國有資金并以單位名義私分給個人，其行為均構成私分國有資產罪。吳小富、鄒金炎、方永福還利用職務之便，侵吞公款19萬余元，其行為均構成貪污罪。鄒金炎利用職務之便挪用數額較大公款用于個人從事營利活動的行為還構成挪用公款罪。對三被告人應數罪并罰。鄒金炎及其辯護人所提上訴、辯護理由均不能成立，不予采納。原判定罪準確，審判程序合法。但法律并無貪污罪并處罰金、私分國有資產罪并處沒收財產的規定，原判對鄒金炎貪污罪并處罰金、私分國有資產罪并處沒收財產，屬適用法律錯誤，

應予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》一百八十九條第（一）（二）項，《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百八十四條第一款、第三百九十六條第一款、第六十九條之規定，判決：一、駁回鄒金炎的上訴；二、撤銷原審判決中對鄒金炎判處罰金和沒收財產部分，維持判決的其余部分；三、鄒金炎犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收財產計人民幣一萬元；犯私分國有資產罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金計人民幣一萬元。決定執行有期徒刑十四年，并處沒收財產計人民幣一萬元，罰金計人民幣一萬元。



【評析】

本案主要涉及以下兩個爭議焦點：

一、吳小富、鄒金炎、方永福三人私分19萬元的行為應定貪污罪還是私分國有資產罪

根據刑法第三百九十六條規定，私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。與貪污罪相比，在構成要件上有如下區別：第一，只有國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體才能成為本罪的犯罪主體，但只追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，實行單罰制。貪污罪則是自然人犯罪。認定單位犯罪的關鍵在于行為的實施是否以單位的名義，代表單位的意志。“以單位的名義”一般是指經過單位領導、負責人或者集體研究，或者是單位全體成員共同商議后，打著合法的幌子，以“獎”、“補助”、“崗位津貼”等名義，由單位統一組織進行私分。第二，私分國有資產的單位主管人員的動機一方面是為了提高單位工作人員的工作積極性，改善福利，另一方面也是為了自己獲取私利找借口，因此其主觀故意不是單純為了個人私利，而是在單位全體成員或者絕大多數成員的許可和要求下，更多地體現了單位的整體犯意。而貪污罪中的共同貪污要求每個成員均有非法占有公共財物的故意，其動機主要是以權謀私。第三，在行為方式上，私分國有資產罪一般表現為本單位領導集體研究決定并由單位統一組織實施，在單位內部是公開的，具有較大程度和較大范圍的公開性，常常還都作了詳細的財務記錄。而共同貪污則表現為行為人利用職務便利，以侵吞、竊取、騙取等不為人所知或者他人不知實情的方式實施，一般是秘密進行的，而且想方設法將有關帳目抹平，具有相當的秘密性和隱蔽性。第四，在受益人員的數量和組成上，私分國有資產單位多數員工甚至所有員工都分得財物，受益人員呈現多數性、廣泛性的特征。當然，在私分國有資產的行為中，決策和具體執行人員可以不是實際受益人，但實際受益人不能僅局限于決策和具體執行等少數人員。在共同貪污犯罪中，分得贓物人僅限于參與決策、具體實施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等共同犯罪人。當然，實踐中也存在部分共同貪污犯罪人未分得贓物的情形，但這屬于犯罪既遂后的后續分贓行為，與犯罪構成無關。

本案中，開化水利水電局套取的國有資金被集體私分后加上其他截留的國有資金尚剩19萬余元，吳小富提出必須要將該款處理干凈，并提出可再次用于集體私分，但遭到了鄒金炎的反對。鄒認為他們三人平時辛苦，為大家謀利反遭人罵，提議由三被告人私分，吳小富、方永福均表同意。因此，從時空角度看，這次分錢并非是上次私分126.8萬元國有資產行為的延續，侵吞19萬元的犯意是在私分126.8萬元之后另行提起的；從受益人員的人數和組成看，私分126.8萬元是在全局干部職工范圍內進行的，而19萬元的分配僅限于該三被告自己謀利，不具有多數性和廣泛性的特點；

從行為在單位內部的公開性角度看，除了三被告人外，局里的其他人員根本不知情?？梢?，三被告人私分19萬余元不能說是體現了單位的意志，也并非以集體名義私分，純屬三被告人的個人行為，不符合私分國有資產罪的構成要件。三被告人利用職務上的便利，侵吞19萬元公款的行為應認定為共同貪污犯罪。

值得指出的是，如何正確理解單位犯罪中“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，目前尚無相關司法解釋。2000年《關于審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區分主犯、從犯問題的批復》認為“直接負責的主管人員”是指單位犯罪中對單位犯罪起主要決策作用的主管人員，“其他直接責任人員”是指在直接負責的主管人員的授意、指揮、組織下，積極參與實施單位犯罪的單位內部人員。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中，認為“直接負責的主管人員”是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。“其他直接責任人員”是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。上述理解雖非司法解釋，但在實踐中仍可參照適用。



二、犯罪嫌疑人被叫到紀檢監察部門審查后才交代犯罪事實的行為能否認定為自首

司法實踐中大部分職務犯罪案件是由紀檢監察機關前置調查后移送司法機關處理的。行為人被紀檢監察機關審查后交代犯罪事實能否認定自首，在理論上有不同認識，在實踐中做法不一，有的甚至置司法解釋的明確規定而不顧，隨意擴大范圍，不當認定自首，損害了法律的尊嚴、司法的形象。

紀檢監察機關宣布將被調查人叫去審查，一般都是得到舉報、檢舉或者自己在紀檢監察工作中發現線索、證據并經初步核實后進行，即被審查人員均有一定的違紀、犯罪嫌疑。因此，犯罪嫌疑人在此情況下交代犯罪事實，因缺乏歸案的自動性，不能認定為自首。但如果犯罪嫌疑人主動到紀檢監察機關交代自己的犯罪事實的，或者在紀檢監察機關掌握的線索經調查不屬實的情況下又交代不為掌握的犯罪事實的，均應認定為自首。犯罪嫌疑人在交代了被掌握的犯罪事實以外，又交代了不為掌握的不屬于同種罪行的其他犯罪事實的，對該不同種罪行以自首論；屬同種罪行的，不認定為自首。



本案中，2005年9月，中共開化縣紀委根據審計報告，發現開化縣水利水電局辦公室副主任鄒金炎經手的財務工作混亂，存在違規出借資金給其他單位，以及鄒金炎本人于2002年至2004年采取打領條領取現金的方式擅自向縣小水電結算中心借款8筆，累計金額達32.96萬元（包括本案所涉挪用公款部分）。9月7日即對非黨員鄒金炎采取了“兩指”措施。后通過查帳，紀委發現小水電結算中心帳目中有39.4萬元的款項帳目處理可疑，遂加大對鄒金炎的談話力度，最終以此為突破口查實了私分國有資產的違紀事實。10月3日，開化縣紀委根據鄒金炎的交代，對方永福采取“兩規”措施，方永福在紀委調查組已基本掌握水利水電局套取國有資金集體私分78萬元的事實后，交代了套取國有資產的事實，調查組又根據套取的資金與實際私分的資金存在一定缺口的情況，加大對方永福的談話力度，方永福首先交代了其與吳小富、鄒金炎私分公款19萬余元的事實。9月20日，中共衢州市紀委對吳小富有關違紀情況進行了初查，10月9日正式立案，調查組于同日找吳小富本人談話，吳沒有及時交代有關私分國有資產及貪污的問題。同月10日，紀委對吳小富采取“兩規”措施，吳才如實作了交代。從上述案發情況看，三被告人均是在紀委掌握犯罪線索或基本犯罪事實，被叫到紀委審查后才交代被掌握的犯罪事實的，既無自動投案行為，也無主動交代的情況，不符合《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條中“犯罪嫌疑人尚未受到訊問，未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”，可認定自首的情況，更不屬該條規定僅因形跡可疑被有關組織盤問、教育后主動交代犯罪，應視為自首的情況。因此均不能認定為自首。（本文來源：浙江省高院；作者：鄭曉紅）