專利創造性客觀化的措施

一、判斷基準的客觀化：以“本領域技術人員”為參照

本領域技術人員是假想的人。我國審查指南指出，他“知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具有創造能力”。本領域技術人員的概念為創造性提供了客觀的判斷基準，得到各國專利制度的廣泛采用。美國專利法學者把創造性判斷比作過失判斷，需要依賴事實而逐案做出，而創造性判斷中的本領域技術人員概念，與過失判斷中的理性人概念一樣，提供了一個客觀化的判斷基準：

首先，二者都是通過假設的人來確定一個客觀標準。理性人也稱普通理智的人，在美國侵權法中定義為：能夠行使社會要求其成員為保護他們自身權益及他人權益而行使的注意、知識、智慧、判斷，同時也犯有人類可能犯的錯誤。專利法上的本領域技術人員被認為具有本領域平均技術人員的創造能力。

其次，理性人所要求的行為標準是他所屬社區中人們的行為標準；而專利法上的本領域技術人員標準也只是為某個技術領域確定的客觀標準。

再次，理性人標準不等于法官或陪審團成員自身的行為標準，本領域技術人員標準也不能由法官或陪審員按自身標準來確定，無論在專利局還是在法庭，都要以本領域技術人員這一抽象標準，來判斷是否具有非顯而易見性。



二、判斷步驟的客觀化：“Graham四因素”與“三步法”

美國最高法院1966年Graham v. John Deere Co.一案的判決中提出創造性判斷需要考慮的因素：“依照103條，現有技術的范圍和內容要決定下來；現有技術與所審查的權利要求之間的區別要明確；相應領域的普通技術水平要確定。在這樣的背景下，確定所述主題是顯而易見的還是非顯而易見的。作為輔助性考慮，商業上成功、長期渴望解決的需求、他人的失敗等，應當用來評價所申請專利的主題所處的客觀環境。……”這一判決受到美國專利局的充分尊重，美國專利審查指南要求審查員按“Graham四因素”進行非顯而易見性審查：現有技術的范圍和內容；現有技術與所審查的權利要求之間的區別；相應領域的普通技術水平；輔助性考慮因素，包括商業上成功、長期渴望解決的需求、他人的失敗等。在考慮上述因素后，確定該發明由該領域技術人員看來是否是顯而易見的。

歐盟專利法中的創造性用了“發明步驟”標準，與非顯而易見性標準是一致的，但在判斷方法上不盡相同。歐洲專利局審查指南規定，為了客觀地、可預期地判斷是否具有發明步驟，審查員應該采用所謂“問題-方案法”，也稱作“三步法”：第一步，決定“最接近的現有技術”；第二步，確定要解決的“客觀技術問題”；第三步，考慮所申請發明，以最接近現有技術和客觀技術問題為出發點來看，對本領域技術人員而言是否為顯而易見的。



三、判斷方法的客觀化：“動機/啟示/教導”方法和“可能-會”方法

無論是美國的兩個步驟，還是歐洲的三步法，最后一步都是判斷該發明是否為顯而易見。這一步最容易摻入審查員或法官的主觀意見，是創造性判斷客觀化的關鍵。

在美國，最高法院并沒有給出最后一步如何判斷顯而易見性的統一標準，而是把這一問題留給了聯邦巡回上訴法院。聯邦巡回上訴法院也不認為某種判斷方法能適用于所有案例，但針對組合發明的判斷，在判例中提出了最常用的“動機/啟示/教導”方法：現有技術中存在某種動機(Motivation)、啟示(Suggestion)或教導(Teachings)，會促使人們做出該發明中的組合時，該發明是顯而易見的。比如某組織發明具有技術特征A和B，而對比文件1披露了特征A、對比文件2披露了特征B。如果對比文件1已經指出，將技術特征A與類似于技術特征B的某類技術特征相結合會產生有益的技術效果，則對比文件1提供的技術教導，給出了把技術特征A與B結合的啟示。這一方法有效地避免審查員“事后諸葛亮”的主觀偏差，提高了創造性判斷的確定性。

對于歐洲專利局“三步法”的最后一步，其審查指南提出“可能-會”方法：現有技術作為整體是否存在任何教導，該教導使本領域技術人員面對該客觀技術問題時，會(would)而不只是可能(could)考慮到該教導來修改或調整最接近現有技術，使之實現發明內容。“可能-會”方法，與美國聯邦巡回上訴法院提出的“動機“啟示“教導”方法一樣，是使非顯而易見性判斷客觀化的關鍵。（本文來源：專利創造性客觀化問題研究；作者：和育東、方慧聰）