對《專利法》第九條的進一步思考

沒有思考過就不會有錯誤，有了錯誤其實不可怕，可怕的是沒有糾正的勇氣。
上周有新同事提到了有關《專利法 》第九條的問題，或許她不提這個問題我永遠不會想到原來《專利法》第九條的水有那么深。筆者長恨勿泣為此撰文一篇《專利法第九條與實施細則第三十三條區別》，今天回頭看看，發現這篇文章的解釋是那么的膚淺。

第九條 同樣的發明創造只能授予一項專利權。但是，同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發明專利權。
兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。

這一條是最新修改的《專利法》2008年修正版重點修改的內容。
涉及了《專利法》的基本原則問題：禁止重復授權原則、先申請原則，并且將禁止重復授權排在了先申請原則之前。
法條解讀：
 同樣的發明創造只能授予一項專利權。
理論界對款有兩種觀點：行為說和狀態說。
“行為說”認為即便專利申請人申請了專利后又以同樣的發明創造申請了其他類型的專利，后面申請的專利都應當認定無效。
“狀態說”認為應該以保證某個時間點上不存在重復專利作為審查標準。
司法實踐中才“行為說”，也就是申請人一旦申請了某種類型的專利，其后又以同樣的發明創造申請其他類型的專利，后申請的專利當然無效，不予保護。
但是，保留一種例外，即法條中的但書：
1、同一天申請了專利；
2、申請的專利類型為實用新型和發明專利（只有這樣的申請組合才能享受這樣的例外）；
3、先獲得的實用新型不得終止，（如未交年費導致無效就不行）；
同時滿足以上三條，申請人可以享有選擇權：
1、放棄實用新型專利，獲得發明專利權；
2、保留原有的實用新型專利權。
在司法實踐中的意義：
如果某申請人申請了一個實用新型專利后，過幾天后又提交了發明專利，后面的發明專利即便授權也屬于無效發明專利，依據就是第九條的禁止重復授權原則