商標反向混淆亦屬侵權 百事可樂判賠300萬

【裁判要旨】

一、判斷是否屬于商標使用，應審查該標識是否具有識別商品來源的功能。

二、認定兩商標是否構成近似，應考慮兩標識形式上是否近似以及相關公眾對兩標識的產品來源是否會發生混淆兩因素，后者包括現實的混淆和可能的混淆。

三、對于有證據證明侵權受損或侵權獲利的數額明顯超過法定賠償最高限額，但具體數額難以確定的，應當綜合全案的證據情況合理確定賠償額。



【案例索引】

一審：杭州市中級人民法院（2005）杭民三初字第429號民事判決（2006年11月3日）

二審：浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號（2007年5月24日）



【案情】

原告：浙江藍野酒業有限公司，住所地浙江省麗水市蓮都區開發區南山園。

法定代表人：梁永華，總經理。

被告：杭州聯華華商集團有限公司，住所地浙江省杭州市下城區慶春路86號。

法定代表人：蔡蘭英，董事長。

被告：上海百事可樂飲料有限公司，住所地上海市閔行開發區文井路288號。

法定代表人：陳妙法，董事長。

杭州市中級人民法院經審理查明：

2003年12月14日，麗水市藍野酒業有限公司申請取得了注冊號為第3179397號“藍色風暴”文字、拼音、圖形組合注冊商標，核準使用商品為第32類：包括麥芽啤酒、水（飲料）、可樂等，有效期自2003年12月14日至2013年12月13 日止。2003年6月30日，經工商登記主管部門核準，麗水市藍野酒業有限公司變更為浙江藍野酒業有限公司（以下簡稱藍野酒業公司）。2006年1月24 日，經國家商標局核準，注冊號為第3179397號“藍色風暴”文字、拼音、圖形組合注冊商標商標權人變更為藍野酒業公司。2005年11月7 日，藍野酒業公司委托代理人在公證人員現場公證下，在杭州聯華華商集團有限公司（以下簡稱聯華華商公司）開辦的世紀聯華超市慶春店購買了600ml 百事可樂兩瓶、355ml 罐裝百事可樂26罐。其中600ml 百事可樂瓶貼正面中央標有由紅白藍三色組成的圖形商標標識，在圖形商標的上方印有“百事可樂”文字商標標識，在“百事可樂”商標標識的兩側上方標有“藍色風暴”文字和紅白藍三色組成的圖形商標標識。在瓶貼一側注有“喝本公司<藍色風暴>促銷包裝的百事可樂產品，于2005年7 月9 日—2005 年8 月31日，在本公司指定的兌獎地點換取相應獎品。本次促銷活動受上海百事可樂<藍色風暴>活動條款和規則管轄等”文字，瓶蓋上印有“藍色風暴”文字和紅白藍三色組成的圖形商標標識，整個瓶貼以藍色為基色，該產品制造者為上海百事可樂飲料有限公司（以下簡稱百事可樂公司）。2005年11 月3 日，麗水市質量技術監督局認為藍野酒業公司生產的藍風牌藍色風暴啤酒涉嫌冒用等，遂對107箱（每箱24 瓶）藍色風暴啤酒予以查封、扣押，次日，麗水市質量技術監督局認為因藍野酒業公司提供了藍風牌藍色風暴商標注冊證，故對扣押的產品予以解封。藍野酒業公司在其生產、銷售的啤酒上使用了“藍色風暴”注冊商標，并稱其準備在碳酸飲料和茶飲料上使用“藍色風暴”注冊商標。百事可樂（中國）有限公司先后推出了多次百事主題促銷活動，其中2011年百事主題為“全能挑戰百事球星”；2002年為“世界足球相撲賽”、“百事超級星陣營”；2003年為“百事群英會”、“百事節奏狂飆”；2004年為“突破渴望群星匯”；2005年為“藍色風暴”。有關文章、報刊、書籍也先后對“百事藍色”、“藍色風暴”等內容進行了分析報道。一審庭審中，百事可樂公司確認聯華華商公司銷售的被控產品由其生產。

藍野酒業公司訴稱：其于2002年5 月20 日向國家商標局申請“藍色風暴”商標。2005年11月，其在杭州等地發現百事可樂公司在其生產銷售的可樂上使用“藍色風暴”商標，銷售遍及浙江和上海。百事可樂公司未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的“藍色風暴”商標，構成侵害其注冊商標專用權。請求判令1.聯華華商公司、百事可樂公司停止侵權，消除在同類商品上帶有“藍色風暴”的商標標識，停止帶有“藍色風暴”商標的生產、銷售、廣告、宣傳行為；2.聯華華商公司、百事可樂公司消除影響，至少在《麗水日報》、《浙江日報》上澄清事實，消除影響；3.聯華華商公司、百事可樂公司賠償300萬元及賠償藍野酒業公司的合理開支11925.50 元。

聯華華商公司辯稱：藍野酒業公司的商標和百事可樂公司的商標不相似，百事可樂中“藍色風暴”是否對公眾產生誤導值得商榷；即使聯華華商公司銷售了侵犯藍野酒業公司商標權的百事可樂，其已經向法庭提供了合法銷售百事可樂的證據，依法也不承擔賠償責任。

百事可樂公司辯稱：百事可樂公司使用“藍色風暴”作為促銷宣傳活動主題，源自于百事可樂公司早已使用的自主創意，與藍野酒業公司的“藍色風暴”商標毫無聯系；百事可樂公司以“藍色風暴”作為促銷宣傳活動主題，并在相關商品或宣傳活動中使用“藍色風暴”字樣，并不違反我國商標法的立法宗旨，也不會造成消費者誤認，導致藍野酒業公司“藍色風暴”注冊商標識別功能的損害，百事可樂公司的行為不構成商標侵權。



【審判】

杭州市中級人民法院經審理認為：

一、百事可樂公司在產品上使用“藍色風暴”標識的行為不屬于商標使用。商標是直接表示商品的不同來源的標識，其根本目的和基礎作用在于識別和區分來源。只有起到識別和區分來源的標識方能視為商標。本案中，百事可樂公司在產品瓶貼和瓶蓋上均使用了“藍色風暴”標識，但“藍色風暴”標識是通過促銷主題與藍色基色、百事可樂商標、促銷活動規則等其他要素同時使用，其目的在于通過“藍色風暴”標識的標注來表示商品的某種個性或者意境特征，從而吸引更多的消費者。“藍色風暴”文字本身屬于一個普通的修飾性詞組，并不能與飲料之類產品產生任何聯想。但與百事可樂已經樹立的藍色基調的品牌包裝相結合，即能將百事可樂公司張揚其藍色的百事可樂像風暴一樣地席卷市場的愿望彰顯出來，起到宣示作用?？v觀百事可樂公司多年來的營銷策略，其以不間斷的方式，以各種不同的主題形成不同的營銷口號來積極推動產品的市場銷量。作為“百事可樂”產品的相關公眾，已經了解或習慣該公司的此種營銷方式，相關公眾也會順應已經形成的思維習慣，將其視為一種宣傳口號或裝潢。事實上，百事可樂公司在整個操作過程中，也是將“藍色風暴”標識與藍色基調、百事可樂系列商標、促銷活動規則等，在一定時間段內配套使用。同時，由于百事可樂的“百事可樂”文字商標和藍白紅三色組成的圓球商標的巨大馳名程度以及突出的顯著特征，百事可樂公司在使用“藍色風暴”標識的同時已將百事可樂商標在商品醒目位置突出使用，并在促銷規則中也明確標注著“藍色風暴”系指促銷活動，這些已足以使消費者區分商品來源，即消費者會以百事可樂商標作為區別百事可樂公司產品與其他產品，已不需要“藍色風暴”標識來區分其商品來源。因此，“藍色風暴”在百事可樂商品上的使用不能起到區分商品來源的作用，不屬于商品商標使用，其屬于為識別與美化而在商品和包裝上附加的文字，即為商品包裝裝潢。因百事可樂公司在產品上使用“藍色風暴”標識的行為并不屬于商標使用，其并不屬于《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項之情形。

二、百事可樂公司的行為不會造成公眾混淆、誤導公眾。商標法上的“誤導”、“混淆”應當同時具備主客觀要件，即主觀上具有謀取不當利益、誤導公眾的意愿，客觀上會使普通消費者將兩者產品產生混淆或誤導。就本案而言，百事可樂公司在產品上使用“藍色風暴”標識的行為并不構成對公眾的誤導，也不會造成公眾的混淆。首先，百事可樂公司并非將“藍色風暴”標識作為商標或產品名稱使用，僅僅是作為商品包裝裝潢、促銷活動主題名稱" 其目的在于著力渲染其區別于其他同類產品的基礎色—藍色。百事可樂產品系世界知名產品，百事可樂系列商標是知名度極高、為公眾熟知的知名商標。因百事可樂公司在自己的產品上已經突出使用了知名度遠遠大于“藍色風暴”標識的百事可樂系列商標，且該百事可樂系列商標相對“藍色風暴”標識更為醒目突出。因此，百事可樂公司主觀上并沒有利用“藍色風暴”標識為其產品牟取不當利益、誤導公眾的意愿。其次，由于百事可樂公司在其產品醒目位置突出使用了具有相當知名度的百事可樂系列商標，而藍野酒業公司至今并未在包括可樂的飲料上使用過其“藍色風暴”注冊商標。這足以使普通消費者區分百事可樂產品與藍野酒業公司產品。也不存在將百事可樂公司使用“藍色風暴”標識的百事可樂產品混淆成藍野酒業公司產品或兩者存在某種聯系的事實。

從公證所作的調查來看，絕大多數被調查者并不會因百事可樂公司在其產品上使用了“藍色風暴”標識而對百事可樂公司產品與藍野酒業公司產品發生混淆，這也印證了百事可樂公司的行為客觀上并不會使普通消費者將百事可樂與藍野酒業公司產品產生混淆或誤導，即普通消費者不會因為“藍色風暴”標識而將百事可樂產品認為是藍野酒業公司的產品，也不會將這種百事可樂產品與藍野酒業公司使用“藍色風暴”商標的產品產生混淆?；诎偈驴蓸饭镜男袨椴⒉粫斐晒娀煜?、誤導公眾，其自然不屬于《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條第（一）項的情形。

綜上所述，藍野酒業公司系本案所涉商標注冊號為第3179397號“藍色風暴”注冊商標專用權人，該商標專用權應受法律保護。由于百事可樂公司在其產品上使用“藍色風暴”標識并非商標使用，同時百事可樂公司的行為不構成對公眾的誤導，也不會造成公眾的混淆。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第七十三條第二款之規定，判決駁回藍野酒業公司的訴訟請求。



上訴人藍野酒業公司上訴稱：一、百事可樂公司在其商品上使用“藍色風暴”標識屬于商標使用。未經商標注冊人的許可，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標識作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，構成商標侵權。我國商標法并不以“實際誤認”和“主觀過錯”為商標侵權的構成要件。二、百事可樂公司使用“藍色風暴”標識的行為足以造成“反向混淆”。百事可樂公司擅自將“藍色風暴”標識作為各類飲料、可樂的商標標識、商品名稱和商品裝潢，并以“藍色風暴”標識為口號進行廣告宣傳，使“藍色風暴”充斥于消費者的記憶中，使藍野酒業公司希望建立起的商譽和商標價值被百事可樂公司的行為淹沒，“藍色風暴”注冊商標的價值因百事可樂公司的大肆使用而被抑制，給藍野酒業公司的商標專用權造成損害。請求二審法院撤銷原判，改判支持藍野酒業公司的訴訟請求。

被上訴人聯華華商公司在庭審中辯稱：聯華華商公司是零售企業，在一審期間，已經提交了與百事可樂公司簽訂的產品購銷合同以及雙方往來的真實增值稅發票等，足以證明其銷售的百事可樂產品都是合法取得的，也均來源于百事可樂公司，根據我國商標法的有關規定，聯華華商公司不應承擔賠償責任。請求二審法院駁回上訴，維持原判。

被上訴人百事可樂公司在庭審中辯稱：一、百事可樂公司使用“藍色風暴”作為促銷宣傳活動的主題，源自于百事可樂公司已使用的自主創意，與藍野酒業公司的“藍色風暴”商標毫無聯系，而且遠遠早于藍野酒業公司的商標申請注冊時間。二、百事可樂公司使用“藍色風暴”作為商品促銷活動主題，并不是作為商標使用，而且“藍色風暴”標識也不具備商標標識的作用。三、足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件，百事可樂公司使用“藍色風暴”的行為在主觀上和客觀上均不會與藍野酒業公司“藍色風暴”商標混淆。其使用的“藍色風暴”標識與藍野酒業公司的“藍色風暴”標識既不相同，也不相似，不構成侵權。請求二審法院維持原判。



浙江省高級人民法院經審理，除確認一審認定的事實外，還查明：百事可樂公司系百事集團公司在中國投資成立的中外合資經營企業。2005年5 月，百事中國有限公司在全國范圍內開展了以“藍色風暴”命名的夏季促銷及宣傳活動。百事可樂公司在促銷及宣傳活動中，不僅將“藍色風暴”標識使用在宣傳海報、貨架價簽、商品堆頭等宣傳品上，也將“藍色風暴”標識直接使用在其生產、銷售的可樂等產品的外包裝和瓶蓋上。2006年2 月15 日、3月15 日，江蘇省連云港市東海工商行政管理局、鹽城工商行政管理局亭湖分局先后向藍野酒業公司發出協查函，征詢南京百事可樂飲料有限公司在飲料瓶蓋和瓶身處標注的“藍色風暴”標識是否經過藍野酒業公司的許可。南京百事可樂飲料有限公司在其生產的百事可樂包裝上使用“藍色風暴”標識的情況與本案被控侵權產品相同。百事可樂公司一審期間提供的經公證的77份有效調查問卷中，認為百事可樂包裝上“藍色風暴”標識與藍野酒業公司“藍色風暴”標識構成近似的有21人；認為因百事可樂包裝上的“藍色風暴”標識，而將這種包裝的百事可樂產品認為是藍野酒業公司“藍色風暴”商標產品的有10人；認為這種包裝的百事可樂產品和藍野酒業公司的“藍色風暴”商標的產品會產生混淆的有5人。根據百事可樂公司向上海市工商行政管理局提供的年檢材料記載，2005 年百事可樂公司的凈利潤為人民幣131876723 元。



浙江省高級人民法院認為：藍野酒業公司系本案所涉第3179397號“藍色風暴”注冊商標專用權人，該商標專用權應受法律保護。根據《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項的規定：未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權的行為。從本案一、二審查明的事實看，藍野酒業公司于2003年就取得了“藍色風暴”文字、拼音、圖形組合注冊商標的專用權，其核準使用商品為第32 類：包括麥芽啤酒、水（飲料）、可樂等。百事可樂公司直接使用“藍色風暴”文字標識的產品亦為可樂。本院認為，判斷百事可樂公司在本案中是否構成商標侵權，應考慮以下因素：

第一，百事可樂公司使用的“藍色風暴”標識是否屬于商標。考量一種標識是否屬于商標，主要應審查該標識是否具有區別商品或服務來源的功能。本案中，百事可樂公司投入大量的資金，通過多種方式，長時間地在中國宣傳“藍色風暴”產品的促銷活動，“藍色風暴”標識已經在消費者心中產生深刻印象，消費者一看到“藍色風暴”標識自然聯想到了百事可樂公司產品，特別是其海報宣傳中突出顯示“藍色風暴”標識，在其產品的瓶蓋上僅注明“藍色風暴”標識等行為，其區別商品來源的功能已經得到充分的彰顯。百事可樂公司通過其一系列的促銷活動，已經使“藍色風暴”標識事實上成為一種商標。百事可樂公司認為區別其商品來源的商標主要是其“百事可樂”商標和百事圓球注冊商標，而非“藍色風暴”標識的抗辯理由，與客觀上“藍色風暴”已經成為百事可樂產品非注冊商標的事實不符。

第二，百事可樂公司使用“藍色風暴”標識的行為是否屬于商標的使用行為。根據《中華人民共和國商標法實施條例》第三條的規定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”本案中，百事可樂公司不僅將“藍色風暴”商標用于宣傳海報、貨架、堆頭等廣告載體上，還在其生產的可樂產品的容器包裝上直接標注“藍色風暴”商標，百事可樂公司的上述行為，明顯屬于商標的使用行為。

第三，百事可樂公司使用的“藍色風暴”商標與藍野酒業公司的“藍色風暴”注冊商標是否構成近似。根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規定，商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。首先，藍野酒業公司注冊的是“藍色風暴”文字、拼音、圖形組合商標，其顯著部分是文字，與百事可樂公司使用的“藍色風暴”商標相比，兩者的字形、讀音、含義相同。其次，百事可樂公司使用“藍色風暴”商標的行為，已經使相關公眾對“藍色風暴”產品的來源產生誤認。從百事可樂公司自行提供的市場抽樣調查看，已經有一定比例的消費者對兩者產品的來源產生誤認。國家有關知識產權執法部門也曾經作出藍野酒業公司“藍色風暴”商品涉嫌假冒百事可樂公司產品，或與本案被控侵權產品外包裝相同的南京百事可樂飲料有限公司生產的“藍色風暴”可樂涉嫌侵犯“藍色風暴”商標的表示。再次，是否會使相關公眾對商品的來源產生誤認或混淆的判斷，不僅包括現實的誤認，也包括誤認的可能性；不僅包括相關公眾誤認為后商標使用人的產品來源于在先注冊的商標專用權人，也包括相關公眾誤認在先注冊的商標專用權人的產品來源于后商標使用人。本案中，百事可樂公司通過一系列的宣傳促銷活動，已經使“藍色風暴”商標具有很強的顯著性，形成了良好的市場聲譽，當藍野酒業公司在自己的產品上使用自己合法注冊的“藍色風暴”商標時，消費者往往會將其與百事可樂公司產生聯系，誤認為藍野酒業公司生產的“藍色風暴”產品與百事可樂公司有關，使藍野酒業公司與其注冊的“藍色風暴”商標的聯系被割裂，“藍色風暴”注冊商標將失去其基本的識別功能，藍野酒業公司寄予“藍色風暴”商標謀求市場聲譽，拓展企業發展空間，塑造良好企業品牌的價值將受到抑制，其受到的利益損失是明顯的。故應當認定百事可樂公司使用的“藍色風暴”商標與藍野酒業公司的“藍色風暴”注冊商標構成近似。

第四，百事可樂公司使用“藍色風暴”的商品是否與藍野酒業公司核準使用的商品相同。藍野酒業公司的“藍色風暴”注冊商標核準使用的商品為第32類：包括麥芽啤酒、水（飲料）、可樂等，雖然藍野酒業公司只是在啤酒上實際使用了“藍色風暴”注冊商標，沒有證據證明其在可樂上實際使用了“藍色風暴”注冊商標，但根據《中華人民共和國商標法》第三條的規定，經我國商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。藍野酒業公司是否在核準使用的可樂產品中實際使用了“藍色風暴”商標，并不影響其商標專用權的行使。兩者相對比，百事可樂公司使用“藍色風暴”商標的“可樂”與藍野酒業公司核準使用的商品“可樂”，構成商品相同。

百事可樂公司在一、二審期間還提出了以下理由，認為其不構成商標侵權。一是百事可樂公司對“藍色風暴”享有在先權。百事可樂公司一審期間提供了：1.1996年4月3日《紐約時報》關于百事可樂啟動“project blue”計劃的報道，百事可樂公司將其翻譯成“藍色風暴”；2.2004 年8 月出版的《并駕齊驅_百事可樂的藍色誘惑》一書，記載了“藍色風暴”的全球性經營調整計劃等。二是百事可樂公司不存在主觀上的過錯。百事可樂公司在一審期間提供了大量證據證明其使用的“藍色風暴”標識是一種自創的促銷活動主題，沒有侵犯藍野酒業公司商標的故意。浙江省高級人民法院認為，百事可樂公司提供的證據本身不能證明，也沒有其他證據能夠證明百事可樂公司在2005年前對“藍色風暴”中文文字或標識享有任何獨占的在先民事權利或者民事權益。這些證據不能對抗藍野酒業公司對“藍色風暴”注冊商標享有的專用權。依據我國商標法的規定，構成商標侵權并不要求侵權人主觀上具有過錯。百事可樂公司沒有侵犯藍野酒業公司商標的故意不影響侵權的成立。

綜上，根據《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）、（二）項的規定，百事可樂公司在其商品上使用“藍色風暴”商標的行為，侵犯了藍野酒業公司“藍色風暴”注冊商標專用權；聯華華商公司銷售百事可樂公司生產的侵權產品，亦屬商標侵權行為，均應當承擔相應的法律責任。百事可樂公司應當停止相關的商標侵權行為，考慮到被控侵權產品已經大量流入市場，藍野酒業公司要求百事可樂公司和聯華華商公司消除在同類商品上帶有“藍色風暴”的商標標識的訴訟請求，不僅客觀上不可能，也有損公共利益，故不予支持；但其要求百事可樂公司立即停止帶有“藍色風暴”商標的產品生產、銷售、廣告、宣傳行為的訴訟請求，合法有據，應予以支持。藍野酒業公司要求百事可樂公司至少在《麗水日報》、《浙江日報》上澄清事實、消除影響的訴訟請求，合法有據?？紤]到《浙江日報》的發行范圍覆蓋并超過《麗水日報》的發行范圍，本院確定百事可樂公司應在《浙江日報》上刊登聲明，消除影響。由于百事可樂公司在二審庭審時僅說明了“藍色風暴”商品的生產時間和銷售區域，未提供其侵權產品的具體生產、銷售數量、銷售利潤等證據，故其侵權行為的具體獲利數額難以確定。根據百事可樂公司提供的“藍色風暴”宣傳計劃、實施方案、促銷宣傳投入的資金、有關促銷活動取得的成功報道、百事可樂作為世界上最成功的消費品牌之一的市場聲譽等證據，可以認定百事可樂公司生產、銷售“藍色風暴”產品，確實帶來了巨大的利潤，綜合考慮百事可樂公司的市場聲譽、營銷能力、生產銷售時間、銷售范圍、2005年企業整體利潤及藍野酒業公司注冊、使用商標及維權費用等因素，本院確定百事可樂公司應賠償藍野酒業公司的經濟損失為人民幣300 萬元。聯華華商公司在一審期間已經提供了證據證明其不知道銷售的是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明了提供者，根據《中華人民共和國商標法》第五十六條第三款的規定，聯華華商公司不應承擔經濟賠償責任，但仍應承擔停止銷售的侵權責任。據上，藍野酒業公司提出的上訴理由成立，原判認定事實不清，適用法律錯誤，應予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）、（三）項，《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）、（二）項、第五十六條，《中華人民共和國商標法實施條例》第三條之規定，判決：

一、撤銷杭州市中級人民法院（2005）杭民三初字第429 號民事判決；

二、百事可樂公司于本判決送達之日起，立即停止帶有“藍色風暴”商標產品的生產、銷售、廣告、宣傳行為；

三、聯華華商公司于本判決送達之日起，立即停止銷售“藍色風暴”商標的侵權產品；

四、百事可樂公司在本判決書送達之日起10 日內在《浙江日報》上刊登聲明，消除影響；

五、百事可樂公司賠償藍野酒業公司經濟損失人民幣300 萬元（含藍野酒業公司為本案訴訟支付的合理開支），于本判決送達之日起15日內履行完畢。逾期不履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

六、駁回藍野酒業公司的其他訴訟請求。



【評析】

這是一起被媒體稱為“螞蟻撼大象”的商標侵權案件，一、二審法院對被告的行為是否構成商標侵權存在不同的認識，主要涉及以下商標法律問題：

一、商標使用行為的判斷

根據《中華人民共和國商標法實施條例》第三條的規定，將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，均屬于商標使用行為。商標最基本的功能就是識別功能，標示商品或服務的來源，區別相同商品或服務的不同經營者，使消費者憑借商標就能夠識別到某種商品或服務以及該商品或服務的提供者。識別性暗含了兩種關系：商標與商品或服務之間的聯系；商標所標示的商品或服務與提供者之間的聯系。商標權人對商標的使用，其主要目的也在于使消費者不致對其商品或服務與其它生產經營者的商品或服務發生混淆和誤認，商標法律保護的根本意義也正在于此。因此，判定百事可樂公司是否將與他人注冊商標相同或近似的標識作為商標使用，應主要審查百事可樂公司使用的標識是否起到商標的識別來源的功能。本案中，百事可樂公司投入大量的資金，通過多種方式，長時間地在中國宣傳“藍色風暴”產品的促銷活動，“藍色風暴”標識已經在消費者心中產生深刻印象，消費者一看到“藍色風暴”標識自然聯想到了百事可樂公司產品，特別是其海報宣傳中突出顯示“藍色風暴”標識，在其產品的瓶蓋上僅注明“藍色風暴”標識等行為，其區別商品來源的功能已經得到充分的彰顯，百事可樂公司在其商品上使用的“藍色風暴”標識事實上已經成為一種商標。

二、商標是否構成近似的認定

商標近似判定的兩個必備要件：一是形式近似，指兩標識外觀或讀音或含義等近似。二是實質近似，指兩標識近似到易使相關公眾產生混淆的程度。本案中，百事可樂公司使用的“藍色風暴”標識與藍野酒業公司的注冊商標文字、讀音和含義均相同，明顯構成形式近似。關鍵是判斷兩標識是否構成實質近似問題，這是本案最大爭議焦點，這就涉及商標混淆理論中的“反向混淆”問題。

混淆包括實際混淆和可能混淆，也包括“正向混淆”和“反向混淆”。所謂“反向混淆（Reverse Confsion）”，是與傳統意義上的混淆（正向混淆）相對而言的，即在后商標使用人對商標的使用已使之具有較高的知名度，以至于消費者會誤認為在前的商標使用人的商標來源于在后商標使用人或認為兩者之間存在某種贊助或認可的聯系。傳統意義上的混淆，往往是在先的商標權人已經通過商標的使用，取得了較好的市場聲譽，在后商標使用人利用在先商標的市場聲譽謀求利益，損害在先商標權人的利益，使消費者誤認在后的商標使用人的商品來源于在先商標權人，即“誤認后商品是名牌”。“反向混淆”，往往是非商標權人通過大量的廣告促銷，使該商標具有很強的顯著性，當消費者看到真正的商標權人使用該商標時，卻誤認為系非商標權人的商品，即“誤認后商品是傍名牌”。“反向混淆”使真正的商標權人難以自主使用其注冊的合法商標，其商標的價值被抑制，商標的經濟功能無法實現，非商標權人的實力越雄厚，廣告促銷越有力，商標權人受到的損害越大。“反向混淆”商標侵權的構成要件，在理論和司法實踐中尚沒有形成統一的認識。本案中，藍野酒業公司雖然提出百事可樂公司的行為構成“反向混淆”商標侵權，但二審法院并沒有將其作為一個獨立的商標侵權行為予以認定，簡單得出“反向混淆”構成商標侵權的結論。而是審查“反向混淆”是否構成實質近似中的“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”的情形。從最高法院司法解釋的規定看，“易使相關公眾產生混淆”當然包括“實際的混淆”和“混淆的可能性”。本案中，有證據表明不僅我國相關的知識產權行政執法機關實際誤認了百事可樂公司使用的“藍色風暴”商標來源于藍野酒業公司，也有部分真實的消費者對此產生誤認，故可以認定百事可樂公司的行為構成“實際的混淆”。同時，“反向混淆”也是一種“混淆的可能性”。故二審法院以百事可樂公司的行為易使相關公眾實際誤認或可能誤認為百事可樂公司生產的“藍色風暴”商標與藍野酒業公司的“藍色風暴”注冊商標有特定的聯系為由，認定兩者的商標構成近似，從而認為百事可樂公司的行為構成《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項規定的商標侵權行為，應承擔相應的侵權責任。

三、賠償數額的確定

我國商標法規定了商標侵權經濟賠償的三種計算方法：侵權人的獲利、權利人的損失和50萬元以下的定額賠償。本案中藍野酒業公司以百事可樂公司的侵權獲利為標準，請求賠償300 萬元。其在二審中提供了百事可樂公司2005年度的工商年檢材料，證明百事可樂公司2005年度的凈利潤為人民幣1.3億元?？紤]到百事可樂公司的利潤來自多種商品，二審法院也要求百事可樂公司提供“藍色風暴”可樂的獲利證據，但其拒絕提供。在知識產權侵權案件中，“對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，不適用法定賠償額的計算方法，應當綜合全案的證據情況，在50萬元以上合理確定賠償額”。這是最高法院在2007 年初召開的全國法院知識產權審判工作座談會上提出的司法指導意見，該意見對適用侵權人獲利標準提出了新的計算方法。本案中就適用了該方法確定百事可樂公司賠償300萬元。第一，藍野酒業公司受到的損失是明顯的。第二，百事可樂公司的非法獲利是確實的。據百事可樂公司自行提供的材料表明，可以推定百事可樂公司在該營銷活動中的獲利遠不止300萬元人民幣。再次，百事可樂公司的利潤來自可樂、七喜和美年達三種飲料，而可樂是其主導產品，其在2005年的凈利潤為人民幣1.3億多元，也可以確定本案侵權產品的獲利在人民幣300 萬元以上。據上，本案雖然尚沒有明確的證據證明百事可樂公司的具體獲利數額，但綜合考慮百事可樂公司的市場聲譽、營銷能力、生產銷售時間、銷售范圍、2005年企業整體利潤等因素，可以確定百事可樂公司在商標侵權中的獲利明顯在300 萬元以上。故二審法院作出由百事可樂公司賠償300萬元的判決。（本文來源：浙江省高級人民法院；作者：方雙復）