網絡交易平臺提供商的商標間接侵權之過錯

經營者利用網絡交易平臺銷售侵犯商標權的產品，網絡交易平臺提供商應當承擔什么法律責任需根據其法律地位來界定。學界對平臺提供商的法律地位進行了探討，基本一致認為其是網絡服務提供者。首先，平臺提供商無法為傳統的法律概念所涵括。網絡交易平臺提供的只是交易平臺以及相關服務，并不參與交易，不同于賣方，也不同于居間人為買賣雙方尋求交易機會。雖然網絡交易平臺的功能類似于虛擬市場，網絡交易平臺提供商類似于柜臺出租人，但是柜臺出租人的法律責任對于平臺提供商而言法律風險過大，不利于電子商務的發展。為了更符合網絡購物的特性，應當從網絡交易平臺是一種網絡服務的本質入手，將平臺提供商界定為網絡服務提供者。其次，電子商務發展較早的美國和歐洲等針對網絡交易平臺的法律問題已作出了一些判例，如德國的Rolex V.Ricardo.de（2000.12.15）案和IVD v. eBay（2001.11.15）案，并在這些判例中提出了“互動計算機服務提供商”（InteractiveComputer Service Provider，簡稱ICSP）的概念，而未套用傳統交易模式中的概念。根據法院的觀點，ICSP必須具備以下法律特征：

（1）ICSP在網絡環境中運營，為虛擬空間中發生的真實交易服務。

（2）ICSP僅僅提供虛擬空間中的一個供交易用的平臺，通過平臺交易的商品、服務及相關的信息如促銷廣告等都由賣家提供。

（3）賣家發布交易信息后，由買家主動與賣家聯系，ICSP不直接涉足于交易，是獨立于交易雙方的交易中介(medium)。

（4）通過平臺實現的交易是自動完成的，這是由平臺提供商的技術支持實現的。ICSP的性質與網絡服務提供商無異。



我國法院在此類網絡交易平臺提供商被訴侵犯商標權糾紛案件所作的判決中認定網絡交易平臺提供商是網絡服務提供者。比如“原告衣念（上海）時裝貿易有限公司與被告顧某、浙江淘寶網絡有限公司侵犯注冊商標專用權糾紛案”判決書中如此認定：被告淘寶公司向網絡用戶提供淘寶網作為網絡交易平臺，其本身并不參與交易過程，也不從單筆交易中獲取利益，是網絡服務提供者。因此，目前學者和法官的觀點一致，均認為網絡交易平臺提供商是網絡服務提供者。



網絡交易平臺提供商并不直接參與銷售侵犯商標權的交易，所以需要探討的是其是否構成商標間接侵權。雖然《商標法實施條例》第50條規定了“故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的屬于侵犯商標權的行為”，但是并沒有明確規定商標間接侵權的構成要件等內容。



學界對此進行了研究，認為知識產權間接侵權是指沒有實施受知識產權“專有權利”控制的行為(即沒有實施知識產權“直接侵權”)，但故意引誘他人實施“直接侵權”，或者明知或者應知他人即將或者正在實施“直接侵權”時為其提供實質性幫助，以及在特定情況下“直接侵權”的準備和擴大其侵權后果的行為。[4]商標間接侵權的歸責原則是過錯責任原則，設置商標間接侵權規則目的是加強知識產權保護，但是追究間接侵權責任應當具有可歸責性，即行為人具有主觀過錯。依據侵權法上間接侵權的原理，商標間接侵權的構成要件包括：一、直接侵犯商標權的行為；二、行為人的主觀過錯；三、行為人引誘實施直接侵權行為或者對直接侵權行為提供實質性幫助；四、損害結果與行為之間存在因果關系。在網絡購物中的商標侵權糾紛中，直接侵權行為即賣家銷售侵犯商標權的商品是易于認定的，而網絡交易平臺提供商為銷售行為提供了交易平臺，無疑是提供了實質性的幫助，最難以認定的是平臺提供商的主觀過錯。就過錯要件，如網絡交易平臺提供商是否有銷售信息合法性審查義務，其注意義務的內容和程度，是否適用避風港原則和紅旗原則等問題，學界沒有深入分析并得出確定的結論，但是過錯的認定是實務中平臺提供商商標侵權是否成立的關鍵，亟待解決。同時，新頒布的法律法規《侵權責任法》、《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》等對過錯要件的認定產生了重大的意義。因此，筆者將結合我國新的立法規定、司法判決和國外判例對過錯的認定進行細致地分析。



（一）司法判決的認定規則

在網絡交易平臺提供商的商標侵權典型案例“衣念訴淘寶案”中，法院認定淘寶網不侵犯衣念公司的商標權的理由是：第一，被告淘寶公司收到原告的侵權投訴后，對原告提供的證據進行了初步審查，根據原告的要求暫時保留了涉嫌侵權的商品信息鏈接，并提供了被告顧某的身份信息，待原告提起訴訟后，被告淘寶公司即刪除了相應的商品信息鏈接。第二，根據淘寶相關規則，需要在淘寶網站上出售物品的會員必須獲得實名認證。第三，被告淘寶公司還通過淘寶網公開發布了《淘寶網服務協議》、《商品發布管理規則》等，明確規定用戶在淘寶網網上交易平臺上不得買賣侵犯他人知識產權或其它合法權益的物品等，并設置了相應的懲罰規則?？梢?，我國司法判決中認定網絡交易平臺提供商的過錯包括兩個方面：第一，在平臺提供商知道或應該知道直接侵權行為后是否采取了斷開鏈接、刪除等措施；第二，平臺提供商在賣家主體合法性審查和交易規則等方面是否采取了合理的措施避免自己的交易平臺被用于侵犯他人的商標權。簡而言之，網絡交易平臺提供商對其賣家的商標直接侵權行為是否盡到合理的注意義務。顯然，這里的注意義務的廣度和深度要高于網絡服務提供者在版權間接侵權中的注意義務，版權間接侵權的注意義務只要求滿足“通知—移除”規則并且受到“紅旗原則”的限制，但是商標間接侵權的注意義務還要求平臺提供商采取合理的措施避免交易平臺被用作商標侵權的工具。因為網絡交易的虛擬性導致制假售假的不良市場行為泛濫，在侵犯商標權人的利益的同時也損害消費者利益，不利于建立有序的市場競爭秩序。同時，從技術上來說，平臺提供商可以決定是否允許賣家在其平臺上交易，能事先控制信息的發布，因此，其可以采取措施保證主體的真實性和消息的合法性，而且這在一定程度上可以避免侵權的發生。所以，網絡交易平臺提供商的合理注意義務包括事前的審查義務和事后的制止義務。



（二）注意義務的內容

1、事前的審查義務

首先，網絡交易平臺提供商的事前審查義務僅限于形式審查。盡管網絡交易平臺提供商能夠監控網絡交易平臺信息的發布，但事實上不可能對每一則交易信息都進行調查核實，也不可能確保通過網絡交易平臺成交的商品與平臺信息內容完全相符合。何況，網絡交易平臺提供商的利潤不論是來源于對商品出賣利得的再分配還是廣告收入都只是賣方利潤的一小部分，要其承擔全部的注意義務和交易風險，從權利義務平衡的角度來說也是不合理的。

其次，網絡交易平臺提供商的事前審查義務的具體內容包括：

第一，主體審查義務。2010年7月1日實施的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第20條規定，對申請通過交易平臺提供商品或服務的經營者的主體經營資格進行審查，對不符合工商登記的經營者進行實名注冊和登記。

第二，制定網絡平臺規章制度，禁止經營者在平臺上實施侵犯他人商標權的行為以及相關責任?！稌盒修k法》第22條規定，建立網絡交易平臺管理規章制度，包括：交易規則、交易安全保障、消費者權益保護、不良信息處理等規章制度。

第三，簽訂網絡平臺服務協議，明確經營者不得在平臺上實施侵犯他人商標權的行為以及違約責任?！稌盒修k法》第21條規定，應當與申請進入網絡交易

平臺進行交易的經營者簽訂合同（協議），明確雙方在網絡交易平臺進入和退出、商品和服務質量安全保障、消費者權益保護等方面的權利、義務和責任。

第四，建立相關投訴、舉報渠道以及相關處理規則，保證商標權人有適當的方式向平臺提供商舉報某經營者實施侵犯其商標權的行為。



2、事后的制止義務

網絡購物中的商標侵權很復雜，而且網絡店鋪數量巨大，網絡交易平臺提供商沒有能力尋求并且制止所有的商標侵權行為，但是這并不意味著其對侵權事實可以視而不見。網絡交易平臺提供商應制止知道或應當知道的直接侵權行為，即適用“通知—刪除”規則?！稌盒修k法》第24條規定，對權利人有證據證明網絡交易平臺內的經營者實施侵犯其注冊商標專用權、企業名稱權等權利的行為或者實施損害其合法權益的不正當競爭行為的，應當依照《侵權責任法》采取必要措施。而《侵權責任法》第36條規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網

絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。簡而言之，商標權人或者其他權利人在網絡交易平臺上發現侵犯商標權的事實后向平臺提供商發出通知，平臺提供商應當采取必要的措施制止侵權行為。但訴訟中發生爭議的往往是通知是否恰當，這通常也是決定權利人是否可以勝訴的關鍵。比如，比利時布魯塞爾商業法庭審理的Lancme v. eBay案以及紐約地區法院審理的Tiffany v. eBay案的案件事實基本一樣，也都是“通知與移除規則”的應用，但是eBay一勝一負，關鍵在于兩原告的通知書內容不同，在Lancmev. eBay案中原告明確指出了被告侵權的詳細信息，而被告則根據相關的信息取消了相關的交易、刪除了部分商品信息。但是在Tiffany v. eBay案中，原告僅僅是一般性地通知被告其網站上存在大量侵權內容，而無具體的侵權細節告知。Tiffany v. eBay案中的審理法官Sullivan在審理時認為eBay不能因為原告一般性的通知而推定為知道具體侵權行為并因此承擔責任?？梢?，權利人的通知必須具體、明確。因為網絡交易平臺提供商與經營者簽訂網絡平臺服務協議，平臺提供商不得在無合理理由的情況下刪除、屏蔽經營者的商品信息，否則要承擔違約責任。筆者認為，通知須包括以下內容：第一，權利人的個人身份證明；第二，權利合法性的證明，如商標注冊登記信息、商標授權許可協議等；第三，侵權的具體事實，如侵權商品的名稱、侵權經營者的網絡地址等。



但是，“通知—移除”規則不是判定網絡服務提供者的主觀過錯的唯一標準，在版權間接侵權領域有“紅旗原則”對“避風港”原則加以限制，如果侵權事實十分明顯，像一面鮮艷的紅旗，作為一個理性人應當知道侵權行為的存在，那么即使權利人并未向網絡服務提供者發出通知，網絡服務提供者也應當采取刪除等措施。而我國《侵權責任法》第36條第三款借鑒“紅旗原則”，規定：網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。因此，紅旗原則同樣適用于網絡交易平臺提供商的商標間接侵權。但是，筆者認為在判定平臺提供商的主觀過錯時，該原則的適應條件應當更為嚴格。因為在版權領域，如影視作品的侵權事實對于網絡服務提供者而言是易于判斷的，當視頻分享網站上出現剛上映的電影，而電影的版權人尚未許可其在網絡上傳播，那么視頻分享網站應當知道該電影的上傳是侵犯版權的。相較之下，商標間接侵權的判定事實更為復雜。網絡購物無法接觸真實的商品，單憑商品描述與圖片即使是權利人本人也很難準確判斷是否侵權。而且網絡商鋪經營者的購貨渠道不同，可能獲得價格較低的商品，另外“商標權利用盡”等例外的存在，平臺提供商不能簡單地以價格低來判斷是否存在侵權。因此，紅旗原則可以作為判斷網絡交易平臺提供商的主觀過錯的另一規則，但是應當謹慎適用，只有“紅旗”足夠鮮艷，平臺提供商若不移除侵權信息則應當認定有過錯。（本來來源：互聯網；作者：朱玲鳳、張今）