電商平臺惡意投訴或起訴需要承擔的賠償責任解讀

近日《浙江省高院關于涉電商平臺知識產權案件審理指南》正式對外發布，杭州市余杭區人民法院知識產權審判庭庭長成文娟圍繞“惡意通知和錯誤通知的規制”進行了分析，并通過公開會議闡述觀點如下：
首先就惡意通知，明確了構成要件包括主觀上具有故意或重大過失，客觀上實施了投訴行為，結果上給被投訴人造成損害。[注：一般侵權行為的構成要件包括：有加害行為、有損害事實的存在、加害行為與損害事實之間有因果關系、行為人主觀上有過錯四個方面。]其中 “惡意”是指明知或應知自己沒有權利或投訴依據不充分仍然發起投訴的情形，“惡意”本身是主觀心理狀態的反應，較難判斷，為此，審查指南結合審判實踐情況總結了幾類明顯的惡意情形。包括。
1、偽造、變造權屬的情形，由于著作權權屬登記的自愿性及非公開性，導致偽造權屬情形在著作權侵權投訴中較為普遍；
2、權利狀態不穩定或有瑕疵。此類情形在外觀設計專利侵權投訴中比較普遍，由于外觀設計專利采用形式審查的標準，效力狀態極不穩定，為此，電商平臺要求權利人投訴時候必須附專利評價報告，導致偽造評價報告投訴的情形時有發生；[注：其實還有實用新型，也是初步審查，偽造評價報告的不在少數。側面印證余杭區法院對于專利這塊因為缺少案例，所有沒有相應研究，在實際立案過程中，如果在訴狀中提及“同時還侵害原告的專利權”這樣的表述一般是不被允許的，因為，一無審理權限，二缺少相應審理能力。當然，在商標權、著作權、不正當競爭等領域的研究應當是全國領先的。]
3、知道投訴錯誤后不及時撤回投訴情形。該種情形主要發生在投訴時候權利正當，但投訴過程中權利失效或效力不穩定情形，基于謹慎注意義務，投訴人應當先行撤回投訴而怠于撤回投訴導致被投訴人損失擴大的情形。[注：核心原則還是過錯責任原則，過錯責任原則也是侵權責任的基本歸責原則。]
4、提供虛假鑒定報告，此類情形在打擊銷售渠道的案件中較為普遍，即明知被投訴人銷售的是正品仍故意出具虛假鑒定報告以售假進行投訴； [注：此要解決的重點問題就是“串貨”問題，部分權利人為了打擊區域串貨或者平行進口而設置障礙，從這個角度理解，“串貨”本質并不能通過知識產權來規范，屬于企業內部治理問題。]

5、前后投訴理由沖突情形，譬如針對被投訴鏈接先后以不同的理由投訴，先是從未生成過該款商品投訴，投訴不成立后又改以“銷售假冒商品并提供鑒定報告”進行投訴，顯然該兩種理由不能并存，對此投訴人如不能給出合理解釋，亦應推定存在惡意。[注：現在電商控價的主要投訴其實就是商標投訴，投訴的路徑可以從此處推定：首先是未生產過該款商品；如果下架不了，比如被通知人提供了相應的證據證明市面上大量存在該款產品的事實，則權利人會以“銷售假冒商品并提供鑒定報告”進行投訴，最終下架該款產品。其實這樣操作的風險是極大的，因為一般情況下已經構成了惡意，而正因為這種惡意，可能會導致賠償責任加倍的承擔，余杭區法官傾向于將該種行為定義為不正當競爭行為。]
對于惡意通知的定性，雖然電子商務法規定惡意發出錯誤通知的，加倍承擔賠償責任，但就其行為定性并未給出答案，為此，建議將其納入反法予以考量，因為惡意投訴人有些抱著打擊競爭對手目的，有些抱著獲取非法利益的目的，譬如現階段泛濫的知產流氓，專門以投訴為業，企圖要挾商家付費撤訴以此牟利。[注：法院明顯不喜歡批量性的知識產權投訴、起訴，尤其是付費撤訴牟利行為。]
總之，惡意投訴人大都均懷有不可告人的目的，其行為本身毫無疑問擾亂了正常的投申訴秩序，從而破壞了市場競爭秩序，可以以反法第二條的原則條款予以否定性評價。[注：首先，余杭區法官建議對于惡意投訴通過《反法》第二條“擾亂市場秩序”進行規制；其次，也說明《反法》總則是可以直接適用的。]
對于錯誤通知，應當是指具有“一般過失”的情形，我們認為不能倒果為因，以最后投訴結果的正確與否來判定投訴人是否存在過失，否則對于投訴人責之過苛，畢竟侵權的判斷是一個復雜并專業的過程，不同的審判機關都可能得出完全相反的結論，因此，不應苛求投訴人具有如此專業的判斷能力；對于“錯誤通知”的行為定性，應當按照侵權責任法的一般民事侵權行為予以認定。[注：區分錯誤通知與惡意通知的差別，錯誤通知屬于一般民事侵權，可以提起一般民事侵權之訴，惡意投訴絕大部分會擾亂社會市場秩序，可以提起不正當競爭之訴。當然在這個理念的指導下，惡意投訴的賠償必然數倍于錯誤投訴。]
第三部分是關于賠償損失的確定，我們認為應當將鏈接被錯誤刪除導致的店鋪營收的變化作為直接損失，同時商家為了打造爆款鏈接往往需要支出大量的推廣成本，以及鏈接被刪同時還會帶來扣分、降權、屏蔽等一系列的處罰，從而給商家商譽造成損失，以及在流量經濟背景下，要充分考慮鏈接被刪導致的用戶粘性下降從而造成的無形損失。[注：余杭區法官對于鏈接被刪的理解還是很深入的，基本都知道哪些負面影響，這些對電商的深入了解最終也將會體現在判賠金額上。]
第四部分，主要介紹了行為保全措施的條件，對于被惡意投訴人來說，雖然可以通過司法要求投訴人承擔加倍賠償責任，但由于損失的不可逆性加上訴訟時間較長，往往導致被投訴人不能及時得到救濟，因此，行為保全措施就可以發揮較好的及時制止侵權及止損的效果，也即被惡意投訴人可以在訴前或訴中申請行為禁令，禁止投訴人繼續投訴或先予恢復鏈接。[注：針對惡意保全可以請求加倍賠償，余杭區法院提出了被投訴人可以申請行為保全，即：禁止繼續投訴或鏈接恢復。但是估計這個在實際執行過程中的難度會非常大，或者說要求會非常高。]
本文根據杭州市余杭區人民法院知識產權審判庭庭長成文娟法院公開發言整理得到，原文作者：成文娟；杭州市余杭區人民法院法官。

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作者：王嘉，資政知識產權首席律師；
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