“思想、表達二分”與法律界定之標準

“思想、表達二分”是著作權法的基本準則，是著作權保護區別于其他法律保護方式的一個重要之特征。這一準則對于計算機軟件著作權保護同樣適用。相關規定見于新軟件條例第六條：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。”



通過思想、表達的劃分來排除掉軟件作品中不受著作權法保護的“思想”是認定侵權行為的主要階段。然而，“思想、表達二分”只是著作權法的一項抽象的法律準則，涉及到現實中軟件作品的“思想、表達”的劃分，還需要有更加具體的法律標準。由于計算機軟件兼具“文字作品”和“實用工具”二重屬性，確定“思想、表達二分”的具體法律標準向來是個難題，也是個倍受爭議的問題。



各種形式的計算機程序的編碼(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表達，應受到著作權法的保護；而程序的功能目標，通常認為屬于思想領域，是不受著作權法保護的，這兩部分的界限非常清晰，關于這兩部分的“思想、表達”的劃分問題在第一代美國判例中即己經得到解決。隨后的難點在于在編碼和功能目標之間存在著一個寬泛的模糊區域，是僅僅通過編碼與功能目標的劃分所難以規制的。例如程序的總體結構、接口設計、屏幕顯示等所謂程序的非文字(Non-Literal)部分，這部分中間區域哪些屬于創意，哪些屬于表達，是有待進一步的法律標準來明確的，SSO標準是解決這一問題的嘗試。



所謂SSO，即是計算機軟件的結構(Structure)、順序(Sequence)和組織(Organization)。其中，程序的結構就是一個程序的各個組成部分的構造以及數據結構；程序的順序，就是程序各部分在執行過程中的先后順序，也就是所謂的程序的“流程”；程序的組織，則是程序中各結構及順序之間的宏觀安排。SSO標準是在美國Whelan公司訴Jaslow公司一案中正式確立的。原告對一項以EDL語言編寫的用于IBM-Series I計算機的牙科實驗室管理程序Dentalab享有著作權。被告曾在原告處工作并且參與了Dentalab程序的開發工作。后來被告自己又用BASIC語言編制了一項和Dentalab程序在功能上非常相似，運行于IBMPC的程序Dentcome。雖然Dentcome與Dentalab之間并無完全雷同的現象，然而法院以兩種程序結構、順序、組織相同為由判定侵權成立。聯邦第三巡回法庭的上訴判決認為，“對于一項實用作品而言，其創作的目的和作品的功能是該作品的思想概念。而對于目的和功能的實現并非絕對必需的任何東西則都是該思想概念的表現”。從而使軟件著作權的保護范圍從文字編碼擴大到了軟件的結構、順序與組織，所謂的SSO標準得到確立。換句話說，軟件的結構、順序與組織不再被視為軟件作品的思想而是被作為軟件作品思想的表達形式加以保護。然而，正如美國聯邦第二巡回法庭在Colnputer Assocs訴Altai一案的判決中指出的那樣，由于計算機程序的每一個子程序乃至子子程序都可能既是思想同時也是思想的表達，程序的各個層次又存在著相應的結構和順序，將SSO劃分到“表達”的范圍是武斷的做法，將計算機軟件著作權的保護范圍擴大到了軟件作品的思想，逾越了著作權法的界限而侵占了專利法的領地(對思想的保護)。



美國的軟件產業之發達是一個有目共睹的事實，這一事實的存在使得美國的軟件業，特別是大企業希望能給予軟件的保護越強越好，以維護其優勢地位。美國法院的判例確立SSO標準很大程度上就是為了迎合這一要求?？紤]到軟件的技術特點，在保護軟件的“表達”的同時，把軟件保護范圍擴大到結構、順序、組織，這可以給軟件著作權人以充分的保護。但就我國而言，目前開發新軟件總是要借鑒他人的思想的，不可能一切從頭做起；SSO標準的適用只會加強大型軟件公司的壟斷地位，不利于競爭；在侵權行為認定中嚴格適用SSO標準將使得對軟件的反向工程在法律上變得非常困難，從而遏制可兼容性產品的開發；同時軟件用戶在軟件的價格、品種等方面也會失去選擇的機會，這將窒息軟件產品的創新，不利于軟件技術和產業的發展，有悖于著作權法的宗旨。在目前我國軟件產業還相對落后的情況下，一般不宜采用SSO標準。



如果說SSO標準逾越了著作權法的界限，那么“三步法”標準則通過對SSO標準的修正向著作權法回歸。



1992年，美國聯邦第二巡回法庭在Computer Assocs訴Altai，INC.一案的判決中指出，程序的“思想”并非程序所要實現的目的或者功能；由于構成程序的每一個子程序乃至子子程序中都包括了一個思想，程序的各個層次又都存在著相應的結構，所以程序的SSO并不能成為程序中的表達。并進一步提出了“三步法”標準，即判斷對軟件的侵權行為須經過抽象、過濾、比較三個階段。該標準的要義是否認SSO為計算機程序的表達形式，認為在程序的各個結構和層次中都同時存在著思想和思想的表達形式，所以要對程序的各個層次進行抽象，對其他不涉及侵權的因素進行“過濾”，然后對剩余的“表達”分別在各個層次上比較，以確定是否存在復制的情況。



“三步法”標準嚴格地區分了表達形式和技術思想，認為著作權法只能保護軟件的表達形式，不能擴大到技術思想。(技術思想可用其他方式如專利權保護)采用“三步法”標準對軟件進行侵權認定時，一般先要把原告的軟件按其層次和結構分解為相應的部分；然后把每個部分中不受保護的內容排除出去。不止是排除軟件的思想，還包括那些已經進入公有領域的表達形式，以及那些由于表達形式有限而存在的僅有的幾種表達，即所謂“功能限定的有限表達”。最后將剩余的表達形式與被控侵權的軟件的相應部分進行比較，來認定“實質性相似”。



在實踐中，由于舉證責任方面的原因，鑒定方不會對“功能限定的有限表達”和進入公有領域的表達形式主動進行鑒定，而是“要由被告主動證明或說明原告的軟件的哪些部分是因為功能限定的原因導致了表達方式必須唯一或非常有限，哪些部分己經進入公有領域，由鑒定專家根據專業知識做出判斷”。



用三步法標準判斷“實質性相似”主要是在量化的基礎上進行定性判斷，即判定“實質性相似”一方面要求被復制的成分達到一定的量；更重要的一方面，是要看被復制的成分在被復制的軟件中的重要程度，看被復制成分是否構成軟件整體上的“實質性相似”。這就要求在“實質性相似”的定性分析階段，應當從一個普通用戶的角度將軟件作品作為一個整體去感受，而不是以一個專家的眼光，將作品分解后進行比較。在軟件侵權認定的技術方法上，這通常被稱為“整體感覺法”。（本文來源：湘潭大學；作者：宋振凌）