如何更好更有效地實現對商標廣告功能的保護以及相應的可用制度的實施

商標廣告功能法律保護在立法中的實現

隨著全球知識產權競爭的日益加劇，各國正不斷加強對知識產權的法律保護。在商標法領域，加強對商標廣告功能的保護正被強調和關注，如:近年來，在英國發生的SpecsaversvsAsda等案將“聚光燈頭投向了商標廣告功能”，法院通過判例重申了“商標的功能不僅包括向消費者保證商品或服務來源的功能，還包括其他功能，尤其是商標的廣告功能等”。

商標廣告功能法律保護在立法中的實現需要商標法和反不正當競爭法的共同努力。由于商標內在的廣告功能與商標識別來源功能是相互依存，互為基礎的，故商標法在對商標識別來源功能予以保護的同時，實際上也對商標內在的廣告功能予以了保護。在我國，有較多的學者主張認為“商標廣告功能只不過是識別來源功能的延伸，識別來源功能是廣告功能的基礎，如果商標沒有了識別性，商標的廣告功能也就不復存在了。”此種觀點可能是由于對商標廣告功能的理解有所偏誤所致的。在此觀點下，商標廣告功能被僅僅理解為商標可以作用一種工具而應用于告之中，商標內在的廣告功能被忽視。而如前文所述，商標內在的廣告功能和商標識別來源功能一樣，是商標的基礎功能，是自商標出現時就一直存在至今的，其對商標識別來源功能的實現也會有著極為重要的支持作用，如: 商標法中對商標“第二含義”的接受就表明: 商標內在的廣告功能可能會反過來成為識別來源功能得以存續的基礎。商標的“第二含義”主要是指一些原來不符合商標使用或注冊條件的標記，因被長期與某種商品或服務結合使用，具備了與這些標記的通常意義不同的含義。標記新含義的獲得實際上就是發生在商標內在的廣告功能實現過程之中的，因為一個標記如果脫離了消費者的“口口相傳”，則商品只能依靠消費者當次購買與消費行為來認知，標記難以被賦予新的含義。此外，從現行《商標法》第三次修訂來看，我國在對商標權予以更合理和恰當保護的同時，也在一定程度上特別加強了對商標外化的廣告功能的確認和保護，如:該法新增的第48條規定“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”這一規定實際上明確了實現商標外化的廣告功能屬于商標所有人所享有的專有權內容之一，可以受到現行《商標法》的保護。

當然，商標廣告功能是生產者或經營者最重要的市場競爭資源之一，反不正當競爭法亦應加強對商標廣告功能的保護。和《商標法》相比，我國現行《反不正當競爭法》已實施了二十余年，其修訂和完善工作正在展開。借《反不正當競爭法》的修訂之機，增加和完善對商標廣告功能的保護將不僅能夠適應商標廣告功能法律保護之國際趨勢，也將勢必有助于我國反不正當競爭法律體系的完善。在現行《反不正當競爭法》的修訂中，或可通過對商標淡化行為、比較廣告行為等的規制來實現對商標廣告功能更完善的保護:

首先，可以明確“淡化”的概念并適當規制商標淡化行為。和商標混淆理論相比，商標的淡化理論是隨著商標功能演變而發展出的，其主要是指“不存在混淆的情況下，他人在不存在競爭的商品上使用某商標，嚴重損害該商標與商標權人之間的內在聯系，導致該商標的市場價值降低，則可以認定他人實施了商標淡化行為。”商標淡化行為在消弱商標識別來源功能的同時，也實質上消弱了商標廣告功能。正因此，美國等國家在立法和實踐中均接受了商標反淡化理論，甚至還制定了專門立法以實現對商標更好的保護。在我國，雖然《上海著名商標認定與保護暫行條例》等地方性法規中引入了“淡化”的概念，我國現行《商標法》也實際上有針對馳名商標反淡化的相關規定，但“淡化”目前還并非是一個法律確認了的概念，這在一定程度上反應了我國商標反淡化法律制度還尚未得以建立的現實。就商標廣告功能的法律保護而言，商標法的混淆原則無法有效規制侵害商標廣告功能的淡化行為，市場競爭中商標淡化行為的法律規制需要反不正當競爭法的介入，因此，《反不正當競爭法》的修訂中，可以明確吸納商標“淡化”的概念，明確商標淡化行為的類型、認定標準以及相應的法律責任，以便促進我國商標反淡化法律制度的完善與發展，實現對商標廣告功能的更有效保護。

其次，應系統設置比較廣告法律規制制度。“比較廣告，又可稱為挑戰性廣告或競爭性廣告，是指廣告主通過廣告的形式將自己的公司、商品或服務與同業競爭者的公司、商品或服務進行全面或某一方面比較的廣告”。由于“比較廣告本身有利于市場中的消費者以更為快捷和有效的方式獲取市場信息，有利于降低信息成本，并提高市場透明度”，所以很多國家和地區的立法或司法實踐都承認了比較廣告的合法性，但由于比較廣告因“可能需要指明競爭對手的產品或服務而需要在廣告中使用競爭對手的注冊商標”，從而可能會對競爭對手商標的廣告功能造成損害，所以很多國家也同時明確了比較廣告合法需要滿足的具體條件。對比較廣告的承認和規制，實際上是為在廣告中使用他人商標的行為劃定法律界限，在實現對商標權人權利予以必要限制的同時，明確使用他人商標不應損害他人商標的廣告功能。在《反不正當競爭法》的修訂中，可以參考《歐盟比較廣告指令》的相關做法，規定比較廣告“合法與不合法的界限”、確認“商譽搭便車或者從在先商標所享有的聲譽中獲得不正當利益是可訴的”、將“不得損害商標廣告功能”確立為比較廣告是否侵權的認定標準之一，等等。（來源：商標廣告功能的法律保護問題研究；作者：徐升權；單位：知識產權學院）