外觀設計專利實質相同無效宣告代理詞

尊敬的主審員及合議組：
浙江澤漢律師事務所依法接受本案請求人姜*軍的委托，指派本人王嘉律師擔任其請求無效宣告衢州市***環?？萍加邢薰舅械?01530190903.6號，名稱：拖鞋的外觀設計專利的無效宣告階段的代理人。接受委托和指派后，本律師在庭審前對案件的進行了調查了解，同時依法參加口頭審理，結合庭審調查，現發表本律師代理意見如下：

一、關于本案事實
本案被請求人衢州市***環?？萍加邢薰局鳡I范圍為：環保技術研發、技術咨詢、技術轉讓；酒店用品銷售?？梢?，被請求人系一家以環保技術研發為主營業務的企業，該點從其公司名稱中的“環?？萍加邢薰尽币部梢钥闯?。（參見參考材料1）
被請求人于2015年06月12日申請了201530190903.6號，名稱為拖鞋的外觀設計專利，并作簡要說明如下：1．本外觀設計產品的名稱：拖鞋。2．本外觀設計產品的用途：本外觀設計產品用于作為人們穿在腳上的拖鞋使用。3．本外觀設計產品的設計要點：在于形狀。4．最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片：立體圖。5．省略視圖：俯視圖和仰視圖無設計要點，故省略；左視圖與右視圖對稱，故省略左視圖。
通過觀察可以發現其鞋面和鞋底采用的是網布，鞋面和鞋底的包邊采用的是包邊布，最底層的鞋底為橡膠鞋底。

二、關于本案爭議焦點
第一、關于涉案專利的設計空間。
設計空間是指設計人員對工業產品進行外觀設計創作時能夠自由創作的自由度，具體而言，是指在產品實用功能、技術條件、現有設計等因素制約下，設計師可進行設計的范圍，即允許產品外觀發生設計變化的設計內容。
1、涉案專利的設計空間不應限定為“一次性拖鞋”。
庭審時，談及涉案專利設計空間的問題，將涉案專利認定為“一次性拖鞋”并以此詢問“拋開拖鞋不談，就談談‘一次性拖鞋’其什么設計空間？”代理人認為此問題與本案并不相符。
本案被請求人衢州市***環?？萍加邢薰局鳡I范圍為：環保技術研發及酒店用品銷售，其所銷售的產品并非一次性酒店用品。同時代理人提供被請求人網站中的自我介紹內容供主審員及合議組參考：
衢州市***環?？萍加邢薰境闪⒂?014年，是一家專注于開發與研制賓館、酒店環保拖鞋、可回收環保拖鞋、環保休閑鞋的環保型企業。主要用于家庭、酒店、賓館、浴場、醫院等領域，為酒店賓館節能減排，降低酒店賓館一次性拖鞋成本，提供環保拖鞋創新模式的技術及設備支持，做著為酒店賓館拖鞋整體化、系統化、標準化服務的整體解決方案。（參見參考材料2、3）
可見，被請求人其公司名稱、經營范圍、自我介紹均聲明其產品并非一次性產品。正常意義理解，其申請的專利也應當非一次性用品，且使用范圍相當廣泛。
2、外觀設計空間應當著重考慮產品實用功能、技術條件、現有設計等因素制約。（參見參考材料4）
關于實用功能因素的制約。拖鞋是鞋子的一種，后跟全空，只有前面有鞋頭，多為平底，材質經常是相當輕軟的皮料、塑料、布料等。代理人認為拖鞋的設計者雖然受到實現產品技術功能特征的限制，但就涉案專利而言，其主要限制在鞋底形狀，也就是鞋底形狀必須滿足消費者日常穿著使用，鞋底必須與腳掌設計相符，即實用性與科學性。但是涉案專利屬于拖鞋，并非鞋底，在滿足鞋底實用性與科學性的前提下，其鞋面、鞋底邊在形狀、色彩及圖案上都存在非常大的設計空間，即拖鞋的設計空間很大。
關于技術條件因素的制約。代理人認為拖鞋產品作為一個成熟的日常生活用品不存在明顯的技術條件制約，即技術條件非常充足，可以選擇的技術條件非常多樣。
關于現有設計因素的制約。代理人認為雖然現有設計中有許多拖鞋，但是從最近國家知識產權公開的新申請的拖鞋樣式看其設計款式非常豐富，而且申請量依舊非?？陀^，在外觀設計審查日趨嚴謹的情況下，2015年新申請拖鞋外觀設計849件，2016年新申請拖鞋外觀設計670件。所以現有設計雖然多，但是每年的新設計依舊很多，這說明現有設計在拖鞋領域并沒有明顯的制約新設計的產生，其設計空間依舊巨大。（參見參考材料5）
3、評價外觀設計專利的設計空間還應當綜合考慮外觀設計的三個要素。
關于色彩。雖然涉案專利未要求保護色彩，但并不以為著色彩不是此類產品的設計空間，相反，色彩是拖鞋這類產品最大的設計空間之一。代理人認為不能因為涉案專利未要求保護色彩就忽視該方面具有非常大的設計空間。代理人通過淘寶搜索“拖鞋”產品獲取檢索結果發現：拖鞋的色彩具有非常大的設計空間，也有許多設計人員在此領域作出了非常出色的設計。（參見參考材料6）
關于圖案。眾所周知，拖鞋的鞋面較為平整，且為非常重要的常見可視面，也就給了設計人員非常大的設計空間，任何人都可以DIY屬于自己的拖鞋鞋面，所以從圖案上看，拖鞋具有很大的設計空間是毫無疑問的。（參見參考材料6）
關于形狀。拖鞋均由鞋面、鞋底組成，受其所設定的功能的限制，外形的變化空間有限，但是實際生活中卻依舊不乏亮點，例如：人字拖、前端開口的拖鞋、前端不開口的拖鞋、鞋面設計成各種動物形狀的拖鞋、鞋面上帶各種裝飾物的拖鞋、鞋底有各種形狀按摩面的拖鞋，等等等等。這也說明了拖鞋雖然是一個時間非常久遠且傳統的產品，但是無法否定其依舊具有較大的設計空間。（參見參考材料6）
此外，代理人認為被請求人在簡要說明中指出本外觀設計產品的設計要點在于形狀，放棄色彩，且請求保護的產品無圖案，不能等同于對設計空間相應的減小。
4、以“一次性拖鞋”來限定設計空間不利于專利權人與公共利益的平衡。
首先，被請求人并未在其簡要說明中注明其產品是一次性拖鞋。
其次，被請求人以環保理念經營拖鞋產品，其申請本外觀設計專利的本意明顯不會只是保護一次性拖鞋，因為其根本不賣一次性拖鞋。
如果將無效階段的設計空間認定為一次性拖鞋，但被請求人在維權階段的范圍卻是拖鞋，其權利穩定性增加與其權利保護的范圍的擴大明顯不對等。
代理人認為合議組不宜用一個寬松的標準來維持此類毫無新意的設計方案，然后又讓這類毫無新意的設計方案在訴訟過程中大行其道。
綜上所述，拖鞋的設計空間常理下不會落在鞋底周圍且涉案專利在此處并無設計特點。即便拖鞋的設計空間很小，但是任何消費者購買、使用拖鞋都不會因為拖鞋鞋底一層還是兩層而覺得具有美感并產生購買興趣。甚至，拖鞋的常見面都不在鞋底周邊處，其位置幾乎屬于半盲區。
同樣，所有賣拖鞋的都不會以此為宣傳點，當然是美感的宣傳點，即便有宣傳也是功能性的。但是值得強調的是此種設計方案系慣常設計，因此功能性的并無獨特效果產生。加上涉案專利存在明顯較大的設計空間的時候，因此，此類設計基本就談不上什么設計了。

第二、關于涉案專利與對比設計1是否構成實質相同。
參見《201530190903.6號專利權無效宣告程序意見陳述書正文》中關于“爭議專利與附件2的具體對比”。

第三、關于對被請求人意見陳述書中針對對比設計1答復內容的回復。
1、被請求人認為對比設計1的鞋底為一體成型的軟墊鞋底，本專利的鞋底為上層軟墊與下層硬墊構成。
代理人認為鞋底一層還是兩層，本身并無多大視覺差異，鞋底屬于非常見面，從日常生活使用習慣看，很少有人在意拖鞋鞋底是一層構成還是兩層構成，更何況本案不保護色彩，且無圖案。
2、被請求人認為對比文件1的鞋底中部有用于折疊收納的明顯凹痕，本申請鞋底不采用折疊設計，沒有凹痕。
代理人認為對比文件1其生產過程中并不存在刻意設計的凹痕，該凹痕只是鞋子折疊后產生的折痕。根據日常的生活常識可知，在鞋底處設計凹痕會大大降低鞋底的牢度，降低使用壽命，且影響使用感受，因此是不可能的。
3、被請求人認為對比文件1 的鞋底及鞋面的包邊采用斑點布，本申請鞋底及鞋面的包邊采用絨面布。
代理人認為，首先材料在外觀設計的評價中不屬于考慮因素。其次，通過國家知識產權局-中國專利公布網站下載得到的清晰的外觀設計圖片或照片可知二者視覺效果上并無實質差異。最后，包邊在不考慮色彩、圖案的情況下，涉案專利的包邊設計與對比設計1的包邊設計基本一致。
4、被請求人認為對比文件1的鞋面及鞋底面料無孔洞的斑點，本專利鞋面及鞋底面料為有孔洞的網孔。
代理人認為被請求人明顯在無中生有、混淆視聽，且主觀惡意明顯，通過國家知識產權局-中國專利公布網站下載得到的清晰的外觀設計圖片或照片可知無論是涉案專利還是對比設計1中的鞋面及鞋底面料均為有孔網布，具體而言是乙綸或丙綸材料制成的無紡布網布。（參見參考材料7）
5、被請求人認為對比文件1防滑結構采用鞋底底面上較淺的鋸齒狀條紋，本專利防滑結構采用鞋底底面上較深的直線線條狀條紋。
代理人認為正如請求書所言：當使用時即當人穿上拖鞋時，一般消費者是很難觀察到拖鞋的鞋底及鞋底底面上的防滑條紋，屬于施以一般注意力不能察覺到的局部的細微差異，也不易被一般消費者所關注，且爭議專利鞋底上的直線線條狀的防滑條紋的設計為常見設計，對于一般消費者也不會產生引人矚目的獨特視覺效果。
6、被請求人認為對比文件1 的LOGO設計為鞋底腳掌對應位置的長方形銘牌，本申請LOGO設計為鞋底腳心對應位置的正方形銘牌。
代理人認為正如請求書所言：當使用時即當人穿上拖鞋時，一般消費者是很難觀察到拖鞋的鞋底及鞋底上附設的方形的銘牌或logo標志圖案，并且其位置的細微差別屬于施以一般注意力不能察覺到的局部的細微差異，也不易被一般消費者所關注。
綜上所述，被請求人上述答復內容均無法成立，故結合《201530190903.6號專利權無效宣告程序意見陳述書正文》中關于“爭議專利與附件2的具體對比”更加可以確信二者構成實質相同無疑。

三、關于本案最終陳述
代理人依據本案事實、爭議焦點，做最終陳述如下：在涉案專利與對比設計1實質相同，其差異部分均屬慣常設計，且涉案專利所述領域存在巨大設計空間的情況下，涉案專利明顯不符合專利法第23條第1款的規定，應當予以無效。
上代理意見請合議組充分考慮并予以采信！

代理人：浙江澤漢律師事務所
王嘉律師
2017年05月16日