香水擺件外觀設計專利之相似的認定

被控侵權產品落入涉案專利權的保護范圍的界定：
（1）涉案專利的保護范圍及設計要點。
依據《專利法》第五十九條“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準”。故，本案的保護的范圍系產品的形狀、圖案和色彩三者結合的設計。
涉案專利整體而言是一個階梯形矩形水晶底座上設有一個玉白色玉如意，玉如意呈“W”形且有一定傾斜角度，玉如意兩端設柄，柄中心設有一紅色珠子，玉如意中間凸起處設一空心葫蘆，用作存放香水。葫蘆由透明材料制成，呈透明色，其顏色可隨所盛香水顏色而變動。葫蘆與柄的兩端的空隙處分別設有金色蟾蜍和白菜，其中白菜葉子為翠綠色。葫蘆腰部系有念珠，念珠下端系有雙穗流蘇。從色彩上看，整個專利一共涉及透明色、玉白色、金色、紅色、綠色，其分布均衡，美感較強。
涉案專利的設計要點在于設計要素的選擇及其結合方式所產生的獨特美感。具體而言，涉案專利共選取了階梯形矩形水晶底座、玉如意、葫蘆、蟾蜍、白菜、念珠和流蘇，其中：階梯形矩形水晶底座寓意“步步高升、四平八穩”；玉如意寓意“吉祥如意”；葫蘆寓意“福祿”；金蟾坐擁金錢寓意“納?！薄熬圬敗?；白菜寓意“百財”，生意興??；念珠寓意“祈?！?。將上述設計元素巧妙的融合在一起必然需要設計人員付出較高的創造性勞動。正如《外觀設計專利權評價報告》中所述：本專利與現有設計相比，如意和葫蘆的具體形狀設計、其連接方式。
從細節上看，涉案專利的玉如意兩柄均有花紋，蟾蜍腳下設有一翡翠點綴，念珠為紅色，流蘇為金色，白菜葉子為綠色，梗為白色。

（2）被控侵權產品的整體視覺效果及區別設計特征
被控侵權產品整體而言是一個階梯形矩形水晶底座上設有一個玉白色的玉如意，玉如意呈“W”形且有一定傾斜角度，玉如意兩端設柄，柄中心設有一紅色珠子，玉如意中間凸起處設一空心葫蘆，用作存放香水。葫蘆由透明材料制成，呈透明色，其顏色可隨所盛香水顏色而變動。葫蘆與柄的兩端的空隙處分別設有金色蟾蜍和白菜，其中白菜葉子為翠綠色。葫蘆腰部系有念珠，念珠下端系有雙穗流蘇。從色彩上看，整個專利一共涉及透明色、玉白色、金色、紅色、綠色。
其區別設計特征在于：
a.玉如意兩柄的形狀、花紋，其中一端為心形，一端為浪花形；
b.葫蘆口自上可以插一小花；葫蘆身上刻有“?！弊?；葫蘆身上設有一金色貔貅；玉如意浪花形柄上設有一如意幣，上有紅色的“吉祥”二字；
c.念珠顏色為透明色；玉如意的高度差大于涉案專利的高度差；蟾蜍嘴巴的銅錢、朝向不一致，蟾蜍部分細節的調整，蟾蜍趴在金色荷葉上；白菜的體積及細節展現；葫蘆的傾斜角度；玉如意中間的弧度。

（3）被控侵權產品與涉案專利構成近似
第一，被控侵權產品與涉案專利屬于同類產品，用途均包括盛放香水的汽車香水座。
第二，附加的設計要素不宜納入評價范圍。外觀設計專利侵權判定中的附加設計要素這一提法，較早可見于2013年馬培德公司與陽江市邦立貿易有限公司、陽江市伊利達刀剪有限公司侵害外觀設計專利權糾紛申請再審案〔最高人民法院（2013）民申字第29號民事裁定書〕中。最高人民法院在該案中認為“被訴侵權產品在采用與外觀設計專利相同或者相近似的外觀設計之余，還附加有其他圖案、色彩設計要素的，如果這些附加的設計要素屬于額外增加的設計要素，則對侵權判斷一般不具有實質性影響?！?


由此，可以排除區別設計特征b.葫蘆口自上可以插一小花；葫蘆身上刻有“?！弊?；葫蘆身上設有一金色貔貅；玉如意浪花形柄上設有一如意幣，上有紅色的“吉祥”二字。
第三，以一般消費者的眼光和審美觀察能力進行判斷。
外觀設計侵權判定應當以普通消費者的作為標準，而非專業設計人員作為標準。所謂一般消費者是一個虛擬的主體，作為本產品的一般消費者，對本專利申請日之前本產品和其他類似產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解，對本專利和其他類似產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區別具有一定分辨能力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。
由此，可以排除區別設計特征c.念珠顏色為透明色；玉如意的高度差大于涉案專利的高度差；蟾蜍嘴巴的銅錢、朝向不一致，蟾蜍部分細節的調整，蟾蜍趴在金色荷葉上；白菜的體積及細節展現；葫蘆的傾斜角度；玉如意中間的弧度。
第四，通過“整體觀察與綜合判斷”可以確定被控侵權產品與涉案專利構成近似。
在外觀設計侵權判定中，確定專利保護客體時，應當以專利外觀設計的整體為準，即組成專利設計的各個外觀設計要素應當作為一個完整的對象。判斷兩件產品的外觀設計是否相同或者相近似，應當從整體視覺效果上進行比較，不能過于注意局部的細微差別，要從一件產品外觀設計的全部或者其主要構成上來確定是否相同或者相近似，而不能從一件產品的局部出發，更不能把產品的各個組成部分分割開來。如果兩者的全部構成要素相同或者相近似，應當認為二者構成相同或相近似。
具體到本案，被控侵權產品與涉案專利均采用了以下設計要素：階梯形矩形水晶底座、玉如意、葫蘆、蟾蜍、白菜、念珠和流蘇。雖然被控侵權產品較涉案專利具有以下區別設計特征a.玉如意兩柄的形狀、花紋，其中一端為心形，一端為浪花形。但是玉如意的整體形狀及兩端柄中心各設一顆紅色珠子與涉案專利構成近似。且色彩搭配、各個設計要素分布位置、大小比例均與涉案專利一致或相似。故，代理人認為被控侵權產品與涉案專利具有相同的美感，二者構成近似；被告代理人庭審中過分強調細節，會導致整體被忽略，系對外觀設計侵權判定的誤讀。

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作者：王嘉，資政知識產權首席律師；
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