非法經營額無法計算的認定

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第十二條對侵權行為的非法經營額及其計算，作出了明確規定。對已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售產品的價格計算；制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權的產品的實際銷售平均價格計算；侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。根據有關規定，侵犯注冊商標專用權，非法經營額在5萬以上，必須追究刑事責任；對不夠刑事責任的商標侵權行為，工商機關依據《商標法》的相關規定，處以非法經營額3倍以下罰款；對非法經營額無法計算的，商標法律規定可以處10萬元以下的罰款，但在實際運用中卻很難把握，往往因證據不足或者當事人翻供等導致行政處罰難以執行。



對“非法經營額無法計算”的認定，國家現行的法律法規和規章沒有明確規定，而《商標法實施條例》第五十二條對此卻作了相應的規定，實質上賦予工商機關在查處商標侵權行為過程中享有兩項職權：一是認定權。在國家相關法律規定尚未出臺前，法條本身包含了一種間接授權（授意），否則這種法律規定形同虛設。工商機關可以結合商標監管理的實際需要，對非法經營額無法計算情形進行認定。二是自由裁量權，工商機關根據對非法經營額無法計算的認定情況，按照“責罰相當”的原則，確定適量的處罰幅度。



筆者認為，工商機關認定非法經營額無法計算情形不妨從以下四個方面通盤考慮。



1.侵權產品的數量無法確定。一般情況下，侵權人承認被查出的侵權產品的數量，對未被查出的侵權產品往往矢口矢認，甚至對已查出的侵權產品也會尋找各種借口推脫責任，不提供產品的具體購銷數量、品種、規格、型號等重要的證據材料，竭力掩蓋事實真相，導致侵權產品的具體數量無法匯總統計。



2.侵權產品的價格難以確定。主要針對一些較為特殊的商標侵權形式，例如：反向商標侵權、承攬加工行為構成侵權、包裝物再利用引起商標侵權、突出商標功能的企業名稱使用、將侵權產品作附贈品等，由于侵權產品與價格之間沒有直接的聯系，也不具備《解釋》規定的可以計算的依據和條件，因而對侵權產品的價格認定，憑借關聯性分析、推斷，顯然缺乏證據的有力支撐。



3.侵權人主觀故意造成調查取證工作無法進行?？陀^上雖有商標侵權事實，但由于侵權人的主觀故意行為造成調查取證工作無法進行，另一方面利用現有監督檢查手段很難讓侵權人如實提供賬冊、發票、物品清單、協議等真實情況，導致侵權產品的購銷、庫存以及價格等方面的證據難以確定，直接影響到侵權當事人非法經營額的計算。



4.在舉證倒置的原則下，侵權人不能對非法經營額可以計算情形進行舉證，提供可以計算的數量和價格證據。這種情況下，非法經營額一般較大，侵權人擔心舉證后，罰款額通過計算超過10萬元，甚至達到追究刑事責任的標準，往往避重就輕，認可非法經營額無法計算的后果，這種傾向值得注意。



商標侵權人只要符合上述情形之一的，應當歸結為非法經營額無法計算之列。必須慎重對待認定工作，力克主觀隨意性，要結合侵權行為的性質特征以及危害程度等因地制宜，因事而導作全面深入細致地調查和分析，圍繞非法經營額無法計算的有利或者不利因素辨別和鎖定證據，在保持證據的合法性、真實性和有效性的前提下，統籌兼顧，綜合認定。（本文來源：安徽省工商局）