即使存在違法分包亦應堅持合同相對性

【裁判要旨】

審理建設工程施工合同糾紛案件，即使存在多次轉包、違法分包的情形，亦應堅持合同相對性原則。轉包合同、違法分包合同關系中的實際施工人主張工程款，應當以合同相對性為基本原則，只有在法律特別規定的情形下，才準許突破合同相對性原則。



【案例索引】

一審：浙江省龍游縣人民法院（2009）衢龍民重字第6號（2010年2月8日）。

二審：浙江省衢州市中級人民法院（2010）浙衢民終字第487號（2010年11月5日）。



【案情】

原告：余賢明。

被告：浙江中南建設集團有限公司。

被告：姚衛軍。

龍游縣人民法院經審理查明：2003年5月25日，浙江中南建設集團有限公司與浙江恒誠房地產開發有限公司簽訂建設工程施工合同，約定浙江中南建設集團有限公司承包建設“恒誠•萊茵河畔”高尚住宅社區工程1#、2#標段的土建安裝工程。2003年8月19日，浙江中南建設集團有限公司與姚衛軍簽訂經濟責任制承包合同，約定浙江中南建設集團有限公司將其承包的住宅社區工程中的聯排6幢、別墅70幢的土建安裝工程承包給姚衛軍。2003年10月1日，姚衛軍又與余賢明簽訂承包合同，將姚衛軍承包的前述工程中的S1型別墅4幢、S2型別墅3幢、S4型別墅4幢、S5型別墅10幢及M1型別墅9幢的建設工程以包工包料形式承包給余賢明，并約定工程價款按照94定額及當地信息價別墅直接費上浮1%進行竣工決算，工程量按實際施工為準。之后，余賢明按照合同約定進行實際施工。2005年4月13日，小區工程（包括余賢明實際施工的30幢別墅）總體通過竣工驗收。經計算，余賢明實際施工后，姚衛軍應支付余賢明按照約定結算方式計算的工程總價款為5054452.78元，姚衛軍已支付原告余賢明4135480元，至今尚欠918972.78元未支付。余賢明向法院起訴，要求被告姚衛軍支付欠付工程款，并由浙江中南建設集團有限公司承擔連帶責任。



【審判】

龍游縣人民法院經審理認為：被告浙江中南建設集團有限公司違法將建設工程肢解后分包給被告姚衛軍，被告姚衛軍又將分包工程中的部分工程非法轉包給原告余賢明，被告浙江中南建設集團有限公司在明知實際施工人為原告余賢明的情況下，向被告姚衛軍支付工程款而未向原告余賢明直接支付工程款，被告浙江中南建設集團有限公司有過錯，因而應承擔相應的民事責任，在原告余賢明向被告姚衛軍主張執行前述工程款而未能清償情況下，被告浙江中南建設集團有限公司應對不能清償部分承擔補充賠償責任。據此判決：一、被告姚衛軍支付原告余賢明工程款871241元，于判決發生法律效力后十日內履行完畢。被告浙江中南建設集團有限公司對被告姚衛軍應支付原告余賢明的上述工程款經執行未能清償部分承擔補充賠償責任。二、駁回原告余賢明的其他訴訟請求。

上訴人浙江中南建設集團有限公司上訴稱：姚衛軍的再轉包行為純屬其個人行為，由上訴人承擔補充賠償責任沒有事實依據；上訴人與姚衛軍簽訂的分包合同盡管無效，但上訴人并沒有授權其簽訂再轉包合同；原審法院確認的本案工程款結算數額錯誤。請求二審法院依法撤銷原審判決第一項上訴人承擔姚衛軍應支付被上訴人余賢明經執行未能清償部分補充賠償責任的判決，改判駁回被上訴人對浙江中南建設集團有限公司的全部訴訟請求。

上訴人姚衛軍上訴稱：原審法院判定姚衛軍支付被上訴人工程款人民幣871241元沒有事實依據和法律依據。請求二審法院撤銷原審判決，依法駁回被上訴人對姚衛軍的全部訴訟請求。

被上訴人余賢明辯稱：原審判決確認的事實和依據是充分的、正確的。中南公司明確知道余賢明在整個施工過程中的情況，中南公司應當承擔相應工程款支付責任。有關工程款數額中南公司從未提供相關證據。姚衛軍在一審時放棄了自己的權利，上訴缺乏事實和法律依據。請求二審法院駁回上訴人的上訴請求。

衢州市中級人民法院經審理認為：根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案當中，余賢明的合同相對方為姚衛軍，原審判決由浙江中南建設集團有限公司對姚衛軍應支付余賢明的工程款經執行未能清償部分承擔補充賠償責任依據不足。原審判決認定事實清楚，但實體處理不當，應予糾正。據此判決：一、撤銷浙江省龍游縣人民法院（2009）衢龍民重字第6號民事判決第二項；二、變更浙江省龍游縣人民法院（2009）衢龍民重字第6號民事判決第一項為：姚衛軍支付余賢明工程款871241元，于本判決發生法律效力后十日內履行完畢。三、駁回余賢明的其他訴訟請求。



【評析】

本案的主要爭議焦點是浙江中南建設集團有限公司是否應當承擔工程款的支付義務。

一、本案所涉合同效力

已經成立的合同要產生法律拘束力，達到當事人預期的效果，必須滿足法定的生效要件，《民法通則》第五十五條和《合同法》第四十四條對合同的生效要件提出了具體要求。司法實踐中對合同生效要件的判斷，主要有以下幾個方面：當事人具有相應的締約能力；意思表示真實；不違反強制性法律規定及公序良俗；標的的確定和可能。當合同欠缺生效要件，違反法律對合同生效的基本要求時，法律即會做出否定性評價，最終可能導致合同無效。

準確確認建設工程施工合同的效力，對于保護當事人合法權益，維護正常的建筑市場秩序具有重要的現實意義。因此，國家對該類合同有著更為嚴厲的管理和監督，對該類合同的主體條件同樣也存在著嚴格的限制。根據法律規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位，禁止分包單位將其承包的工程再分包?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條對該類合同無效的情形進行了具體細化，為無效合同處理提供了依據。

浙江中南建設集團有限公司作為承包人與發包人浙江恒誠房地產開發有限公司簽訂的建設工程施工合同，合同主體符合法律規定，系雙方真實意思表示，不違反法律、法規的強制性規定，該合同合法有效，浙江中南建設集團有限公司系該合同約定建設工程的合法承包人。姚衛軍與浙江中南建設集團有限公司不存在勞動關系及雇傭關系，其作為自然人，并非具備法定施工資質的單位，因此浙江中南建設集團有限公司將部分工程承包給姚衛軍，系違法分包，雙方之間的經濟責任制承包合同因違反法律、前述司法解釋的規定而無效。同樣，姚衛軍與余賢明簽訂的承包合同，由于合同主體不合格，亦屬無效。

二、實際施工人的工程款請求權

無效的合同自訂立時起就沒有法律約束力，不能產生當事人預期的經濟利益目的，但仍然產生一定的民事法律后果。根據《合同法》第五十八條規定，合同無效一般應返還財產或者折價補償。在建設工程施工合同糾紛中，由于實際施工人的人工、機械以及投入的資金已經物化為建設工程，屬于法律上的不能返還也無法返還的情形，因此，只能通過折價補償方式進行處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條明確規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。結合本案工程的竣工驗收情況，余賢明作為實際施工人，可以請求姚衛軍參照合同約定支付工程價款，但余賢明請求浙江中南建設集團有限公司承擔連帶責任，筆者認為該連帶責任的請求依據不足。

根據傳統理論，合同相對性在大陸法系稱為債的相對性，是指債只能在債權人和債務人之間產生法律拘束力。債權債務關系發生在特定的享有權利的債權人和承擔義務的債務人之間?！逗贤ā返谝话俣粭l對合同相對性作了強調。在沒有法律明確規定的情況下，合同責任的承擔應當堅持合同相對性原則。在建設工程施工合同糾紛中，根據合同相對性原則，工程款的支付主體應當是建設工程施工合同的相對方，即發包人應當向承包人履行支付工程款的合同義務。分包合法有效的情形下，總承包人應當向發包人主張工程款，分包人應當向總承包人主張工程款。即使存在多次非法轉包、違法分包的情形，亦應堅持該原則，非法轉包合同、違法分包合同關系中的實際施工人向與其簽訂合同的轉包人或違法分包人主張工程款，應以不突破合同相對性為基本原則，只有在法律特別規定的情形下，才準許突破。

在建筑市場上非法轉包和違法分包現象大量存在，有的承包人將所包工程分包、轉包收取一定的管理費后，不去主張工程結算的權利，而實際施工人往往是資質等級較低的小企業、農民施工隊或者是自然人個人，在上手轉包人、分包人不履行工程款支付義務時，由于與發包人沒有合同關系，很難向發包人主張結算、支付工程款，最終將出現拖欠農民工工資現象，不利于建筑市場有序健康發展，也不利于社會的和諧穩定。如果此時囿于合同相對性原則，則無法保護實際施工人的合法權益，影響了實際施工人或者農民工基本的生存權利，鑒于此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。但是，雖然該條突破了合同相對性原則，賦予實際施工人以訴權，但在主體上也限于向發包人（業主）主張權利，且發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，如果發包人已經將工程款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程款的責任。

本案當中，余賢明的合同相對方是姚衛軍，余賢明應當向姚衛軍主張欠付工程款，浙江中南建設集團有限公司并非本案發包人，而是總承包人，余賢明起訴要求浙江中南建設集團有限公司承擔連帶責任違背了合同相對性原則，也沒有法律上的依據。（本文來源：浙江法院網；作者：王勇、亓述偉）