外觀設計侵權判定必須以同類產品為前提

1.外觀設計專利侵權判定中，應當首先審查被控侵權產品與專利產品是否屬于同類產品。不屬于同類產品的，一般不構成侵犯外觀設計專利權。

被控侵權產品的外觀設計與專利產品的外觀設計相同，但是，如果二者不屬同類產品，則一般不能進行比較，更不能進行侵權判斷。在這一點上，外觀設計的侵權判定，與發明和實用新型的專利侵權判定完全不同。確定是否為同類產品，是外觀設計侵權判定的前提。確定這個前提，對被控侵權產品與外觀設計專利是否相似作出判斷尤為重要。



2. 審查外觀設計專利產品與侵權產品是否屬于同類產品， 應當依據商品銷售的分類習慣和客觀實際情況， 并參照外觀設計分類表， 對二者是否屬于同類產品作出認定。

外觀設計專利授權審查和侵權判斷都要考慮是否同類產品的問題，一般都不作跨類判斷。但是，在怎樣確定同類產品上，授權審查和侵權判斷所采用的標準是完全不同的。

在授權審查中，主要根據《國際外觀設計分類表》，看一項外觀設計產品申請專利時使用的產品名稱屬于分類表中哪一大類，哪一小類。然后，看不同小類中的產品是否相同或者相似的外觀設計，如果申請日前已有相同或者相似的外觀設計，則該外觀設計申請便不能被授予專利權。而在侵權判斷中，一般不是直接按照《國際外觀設計分類表》去確定產品類別。因為，這不符合侵權的發生、認定規則。

發生外觀設計專利侵權時，在侵權產品上并不會標明該產品屬于《國際外觀設計分類表》中的哪一類，如果原告硬將侵權產品作一個分類，作為被控侵權人也不一定同意。因此，在司法實踐中，應當依據當事人提供的證據，按照被控侵權產品和外觀設計專利產品的商品分類規律和習慣、根據商品銷售和消費者購買的實際情況，來確定兩者是否屬于同一類產品，此時，《國際外觀設計分類表》只能作一個參照。



3. 同類產品是外觀設計專利侵權判定的前提，但不排除在特殊情況下，類似產品之間的外觀設計亦可進行侵權判定。

在考慮參照《國際外觀設計分類表》進行產品分類時，不可過于僵化。有些產品雖然種類不一、分類不同，但仍有相近似的可能。在對外觀設計專利權給予保護時，應當注意區別不同情況，給專利權以更加有力保護。如：產品中花布很可能和頭巾、窗簾、毛巾、床單等產品在圖案色彩方面接近，在工藝、材料方面也很相近。這時候要從具體產品的功能角度去比較。比如，模仿古代編鐘樂器造型的瓶子外觀，就不能放到樂器類別中去相比較，原因就在于二者功能不同、用途也不一樣，生產所用的原材料不同、工藝也不同。一個是金屬鑄造的，一個是用在模具中吹制的玻璃制品。如果從商品分類的角度看，被控侵權產品與外觀設計專利產品類別相近、形狀相同、功能、用途也相同或者交叉，亦應認定為類似商品，也可以進行侵權判定比較，如毛巾和枕巾、年歷卡片和賀年卡片等。再比如，帶鐘表的收音機與帶收音機的鐘表，從名稱看他們不是同一產品，從功能上看也不相同，從分類上一個是電器產品，一個是鐘表產品。而實際上二者是類似產品，雖然分類不在一起，仍然可以進行侵權判斷。（本文來源：淺議外觀設計的侵權判定；作者：程永順；單位：北京市高級人民法院民三庭）