網絡著作權侵權理論中的無過錯責任及避風港原則

著作權侵權理論的發展表明，法律必須尋求著作權保護與技術創新之間的“平衡點”。在網絡著作權時代，立法者創設了“信息網絡傳播權”，賦予權利人對其作品在網絡傳播技術下的專有權利。同時，立法者從未放棄“技術中立”立場，允許網絡技術的實質性非侵權使用。為技術提供者設定“安全閥”或“避風港”。在傳統著作權立法中，諸如合理使用、法定使用等多從“作品使用”的角度去規制，以此作為侵權使用的例外；而在網絡著作權立法中，認定網絡服務提供者的主觀過錯，采取“通知—刪除”規則，則較多從“技術措施”角度來判斷。無論是美國DMCA，還是歐盟電子商務指令，都確立了網絡服務提供者作為間接侵權行為人的責任基礎，同時又為責任承擔設定了免責條款?？梢哉f，過錯及過錯的認定，是網絡服務提供者間接侵權責任制度的要點與難點。



歸責原則是責令侵權人承擔責任的依據。在侵權責任法中，過錯責任與無過錯責任是兩種不同的歸責方式：前者是主觀歸責原則，以人的主觀過錯作為確定責任的根據；后者是客觀歸責原則，以人的主觀過錯以外的某種客觀事實作為確定責任的根據，只要有特定損害事實存在，即要承擔相應責任，法律特別規定的侵權行為適用此種原則。關于網絡服務提供者的侵權賠償責任，國外立法曾采取過兩種模式：一是無過錯責任。網絡服務提供者在其中介服務過程中，對其系統和網絡中傳輸、存儲或緩存的信息負審核監督義務，一旦其系統或網絡被他人用作侵權工具時，不論網絡服務提供者是否有過錯，都要承擔責任。二是過錯責任。網絡服務提供者在他人利用其系統或網絡實施侵權行為時，在知道該行為發生而未采取處理措施時才負責任。在互聯網發展早期，由于人們對網絡服務提供者的地位、作用及監控能力的認識不足，因而出現適用無過錯責任原則之主張。目前，世界上主要國家和地區都對網絡服務提供者采用過錯責任，并且明文規定了一些責任限制條款。



過錯是網絡服務提供者承擔責任的基礎。之所以規定由其承擔相應的民事責任，是因為其主觀上有可以歸責的事由(故意或者過失。在故意侵權的情況下，網絡服務提供者違反的是不得侵害他人合法權益的義務；在過失侵權的情況下，網絡服務提供者違反的是對他人合法權益應盡到的注意義務。傳統民法的侵權賠償理論認為，故意是指債務人明知行為不正當而仍然為之的作為或不作為。過失是指債務人應注意并能注意而未加注意的作為或不作為。大陸法系中的過失是以注意為前提條件的。英美法系的侵權責任法也是以注意力來區分過失的程度，應盡最大注意而未盡時，視為“重大過失”(grossnegligence)；應盡普通注意而未盡時，視為“普通過失”(ordinarynegligence)。筆者認為，在互聯網上確定網絡服務提供者的責任，適用“善良管理人”之注意義務標準是合理的。這是因為，網絡服務提供者并不能對所有的網絡信息負有審查義務，但其應該采用一些過濾技術防止侵權性信息的傳播，或對于一些明顯的侵權性信息及時進行刪除。如果網絡服務提供者未盡上述應注意并能注意的義務，即要承擔過錯責任。



網絡服務提供者的主觀過錯狀況，在幫助侵權中具體表現為“知道”這一認知要件。在美國網絡侵權理論中，主觀認知分為兩種：一種是“實際知道”(actualknowledge)，即幫助侵權人實際認識到直接侵權行為的發生，且這種直接侵權行為是特定和具體的；二是“推定知道”(constructiveknowledge)，即幫助侵權人并非實際認識到特定的直接侵權行為，但通過具體情形能夠推定其知道。前者是一種對過錯的事實認定，需要原告用證據證明被告事實上知道他人利用其服務實施侵權行為。在信息網絡服務中，網絡服務提供者必須能夠分辨出網絡用戶的具體行為是否屬于侵權行為，在此情況下，即符合“實際知道”的標準。后者則是一種法律的推定，即雖無充分證據證明網絡服務提供者對于具體侵權行為存在實際認識，但基于其應具備的預見、判斷和控制能力的注意義務，且違反注意義務與造成損害結果之間有因果關系，法院可以認定其主觀上存在過錯。在互聯網的信息傳播中，每時每刻都會有大量文件上傳、下載、檢索、訪問，在這種情況下，網絡服務提供者不可能識別每一用戶每一行為是侵權使用還是授權使用，這就需要結合相關證據來判斷網絡服務提供者的主觀過錯，即適用“推定知道”的標準。在司法實踐中，將“推定知道”作為識別網絡服務提供者的主觀過錯，須持一個謹慎的態度，建立嚴格的適用條件。從客觀要件來看，須侵權信息內容的違法性比較明顯，一般理性人即可識別。例如，謾罵、侮辱他人的信息，熱播、暢銷的版權作品等，其侵權傳播行為的加害性非常明顯，從信息本身即可識別；從主觀要件來看，須網絡服務提供者應該知道侵權信息的存在，且采取了不作為的幫助侵權行為。一般來說，該信息應存在于網絡服務提供者可以看到的位置，如榜單、推薦標題等，但其視而不見，放任侵權行為的發生或存在。



應該指出的是，我國相關立法文件對“知道”一詞，前后表述不一，存有多處混亂。1986年《民法通則》、1991年《計算機軟件保護條例》采用“知道”與“應當知道”并稱的辦法。而2006年《信息網絡傳播權保護條例》則分別對信息存儲空間的提供者與搜索、鏈接的提供者采取了“知道”、“應當知道”與“明知”、“應知”的不同說法。在上述立法文本中，“知道”和“應當知道”是并列關系而不是包容關系，兩者可對應“明知”和“應知”的表述，這與美國網絡侵權理論中的“實際知道”和“推定知道”大體上是相當的?！?a target="_blank" href="http://www.y62333.com/wiki/doc-view-145.html">侵權責任法》第36條則以“知道”一詞指稱網絡服務提供者的主觀認識狀態。全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的解讀文本，將“知道”解釋為“明知”和“應知”兩種主觀狀態，即“要求網絡服務提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔侵權責任”。毫無疑問，網絡服務提供者主觀認知的過錯，應包括“明知”和“應知”兩種狀態，前者系“實際知道”，是對主觀過錯的事實認定，是為過錯責任認定的普遍情形，可依證據判斷；而后者系“推定知道”，是對主觀過錯的法律推定，是為過錯責任認定的例外情形，須按要件規定嚴格把握。該書關于“知道”的寬泛解釋雖有合理之處，但并沒有從立法層面解決主觀認知表述不一的問題。



網絡服務提供者“明知”與“應知”的主觀過錯，在侵害著作權責任中可適用“通知與刪除”規則來識別。“通知與刪除”規則是處理網絡版權糾紛，減少侵權損害后果，認定網絡服務提供者賠償責任的法律機制?！肚謾嘭熑畏ā返?6條規定的意義在于：體現了立法者對中立信息傳播技術的保護。由于侵權內容并非網絡服務提供者所提供，加之信息的動態性和海量性，因此原則上不要求網絡服務提供者對信息內容主動審查，而是要求其按照被侵權人的通知進行處理。同時，界定了網絡服務提供者所應承擔的主觀過錯責任。該條第2款是“通知與刪除”規則的一般規定，即網絡服務提供者在接到侵權通知后，應按照通知進行處理，否則對損害的擴大部分承擔責任，這是一種“明知”或“實際知道”的狀態。第3款應視為“通知與刪除”規則的例外規定，即網絡服務提供者雖未收到通知，但對明顯存在的侵權信息，也應主動采取措施減少損害的發生，否則也應承擔責任，這是一種“應知”或“推定知道”的狀態。關于通知本身的法律性質，有學者認為是一種權利，或說是權利所派生的權能。筆者認為，通知本身并不是民事權利或權能，“發出通知”是被侵權人主張權利救濟的手段，對通知的處理則是網絡服務提供者對法定義務的履行。



《侵權責任法》第36條的規定也存在一些不足：(1)“通知與刪除”規則是網絡著作權侵權的特有規則。“通知與刪除”規則，被稱為針對網絡技術中介服務的“避風港”制度，本為美國DMCA所創設。《侵權責任法》第36條所指“民事權益”，包括但不限于著作權，人格權以及其他知識產權都列入其中。筆者認為，后者并不能適用這一規則，其理由是：諸如專利侵權，其專業判斷難度很大；至于商業秘密侵權，其隱蔽性難以識別；而名譽侵權，則不易對事實真假作出認定。在這種情況下，被動通知的處理或主動審核的要求，對網絡服務提供者都不合適宜。因此，將著作權法上的“避風港”制度普遍適用之，是極為不妥的。(2)“通知與刪除”規則是特定網絡服務提供者的適用規則。根據《信息網絡傳播權保護條例》的規定，“通知與刪除”規則僅適用提供存儲空間、搜索和鏈接等網絡服務情形。而同樣是“避風港”制度規范下的接入、傳輸通道和緩存服務的免責條件中并不涉及“通知與刪除”規則。這是因為，他們并不具備與網站經營者相同功能，這些網絡服務提供者均無法識別和根據通知去處理具體的侵權信息。(3)“通知與刪除”規則是“避風港”制度中的系統規則。這一規則的立法本意是：建立網絡服務提供者配合通知發送人維權的法律機制，促使其與權利人合作，以便有效地制止網絡侵權行為的擴大；同時考慮通知的侵權指稱并不一定屬實，因而要求通知必須符合一定條件，并規定了錯誤通知的法律責任；此外還設計了“反通知”程序，允許被指稱侵權的用戶提出恢復被刪除的內容或鏈接的要求，且網絡服務提供者因錯誤通知而刪除內容的行為可以免除對網絡用戶的違約責任。



可見，“通知與刪除“規則包含了一系列的規范或程序：侵權通知應具備的條件、網絡服務提供者的免責條件、反通知制度、錯誤通知的責任承擔、網絡服務提供者對網絡用戶違約責任的免除等?！肚謾嘭熑畏ā返南嚓P規定，顯然過分簡單，關于網絡服務提供者的侵權責任應主要適用《信息網絡傳播權保護條例》。筆者認為，《侵權責任法》可對網絡侵權責任作出宣示性、一般性規定，即保留第36條第1款的規定，但不必移植網絡著作權侵權責任的具體條款。我國一些學者在其民事立法草案建議稿中，也不主張對網絡侵權問題作出專門規定。需要指出的是，“各國民法典包括20世紀90年代以來頒布的一些新民法典也沒有對互聯網上的侵權作出規定。”這些理論主張和立法例，對于分析《侵權責任法》第36條規定之得失是有一定意義的。（本文來源：論網絡服務提供者的著作權侵權責任；作者：吳漢東）