專利侵權抗辯之自由公知技術

公知技術又稱已有技術、現有技術，是指在專利申請日前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者其他方式為公眾所知的技術。自由公知技術是指已經進入公有領域的公知技術，任何人都可以無償使用。
依據專利法第22條的規定，授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。但是我國專利現實情況是，大量的實用新型和外觀設計專利均沒有經過實質性審査，其中不少是不具備新穎性或創造性的已有公知技術方案。十多年來，國家專利復審委員會對實用新型專利無效的統計，結果有50%左右被宣告無效，還有一部分宣告部分無效。因此，在專利侵權訴訟中，被控侵權物盡管落人原告專利權的保護范圍，但被告可以該技術是公知技術為由抗辯。當被告有證據證明被告侵權物屬于原告申請日前的自由現有技術并經法院查明原告專利技術缺乏新穎性、創造性，可判定被告不構成侵權。
依據公知技術進行抗辯符合我國民法公平原則和誠實信用原則。我國民法通則第4條規定：“民事活動應當遵循公平、誠實信用的原則?！痹鎸＠麢嗟谋Ｗo范圍擴大到其申請日之前的已有技術，法院有權運用公知技術抗辯原則公平確定專利權的保護范圍并作出侵權與否的判決。如果被控侵權的產品或方法與一項公知技術完全相同，則表明被告采用的實際上是一項在申請日之前已經公知的公用技術，當然不應受到專利權的限制。此時無需再審査原告權利要求的侵權分析比較，因為無論如何解釋權利要求，都不能把被告使用的已有技術解釋成原告的專利技術在審判實踐中，已有不少法院運用公知技術抗辯原則進行專利侵權判定的案例，如專利人訴環球公司侵犯“一種工業輸送管道用球閥”實用新型專利侵權案。被告在答辯期內以該專利不具有新穎性和創造性為由，請求宣告無效。由于提供證據不足，在有關樣本中沒有申請日前已經公開散發的確切信息，故專利復審委員會作出維持專利權有效的決定。據此，法院恢復訴訟，被告又辯稱：本公司是實施挺宇集團的一項專利，且本公司的產品比專利產品具有更好的性能，因此不構成侵權。一審認定被告抗辯理由不成立，作出侵權認定。被告敗訴后，以自己實施的是自由公知技術不構成侵權上訴。上訴人向二審法院提交的公知技術包括：1970年6月2日公告的3515371號美國專利；該專利的專利權人美國ORBIT公司公開散發的樣本；中國石化洞庭氮肥廠7年前使用美國ORBIT公司球閥證明。證明相關技術方案和產品公知公用時間早于涉案專利1995年6月23日的申請日，尤其是美國專利，作為法定公開出版物，公之于眾的時間迄今已逾30年，早于涉案專利申請日達25年之久，它是一份單獨的技術文件，不是組合而成的公知技術文件。在這份文件中，詳細公開了一種球閥的技術方案，它包括球閥的結構技術特征、用途及預期的技術效果，以文字描述和附圖的方法詳盡說明了該種球閥的技術內容及原理。因此該自由公知技術屬于人們的公共財富，任何人都可以不受限制和約束地自由使用。浙江高院運用自由公知技術抗辯原則作出終審判決：撤銷一審判決駁回原告的訴訟請求。被告一波三折反敗為勝，得益于運用自由公知技術抗辯原則。
一般學者認為，“已有技術”的含義與專利法第22條的規定是相同的，即在申請日前國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知的所有技術內容。但并非所有的已有技術都是公眾可自由使用的技術，如他人的專利技術。在專利侵權訴訟中，也出現了這種情況，被告抗辯是使用第三人專利技術，而第三人專利仍然有效，且在原告專利申請日之前已經公布或授權。對此，一種觀點認為：如果被告獲得第三人專利許可，應當允許被告以公知技術抗辯，如果沒有獲得第三人許可，因實際構成對第三人的專利侵權，不能直接進行公知技術抗辦。當然，被告可以根據第三人的專利對原告專利提出無效請求，從而免除對原告專利的侵權責任。另一種觀點認為，被控侵權行為人使用的已有技術只要是先于專利申請日之前已經公開的技術即可行使公知技術抗辯，不要求同時具備自由公用的特點，這符合我國專利法的立法原理。專利法保護專利權人的壟斷應當限于“這一個”技術方案，這就意味著專利權人不能簡單地將他人的在先技術方案作為自己的“這一個”技術方案內容。公知公用技術既然是屬于公眾，自然不能作為專利權禁止行使的對象，但是沒有公用、已經公知的技術不能從專利技術的禁止權中排除，對于被告來說是不公平的。將已有技術從專利權的禁止權范圍中排除只是還原專利權原有的、應有的面目，將本不屬于專利權人保護范圍技術方案公平地還給公眾。所以已有技術的使用的抗辯只考慮是否已經公知，無需考慮已有技術是否公用。如果已有技術果真設置其他權利，也應當由真正的權利人來主張權利，而不能由“這一個”專利的專利權人主張權利。筆者同意后一種觀點。
在審判實踐中，運用自由公知技術抗辯原則，應當注意以下問題：
(1)適用自由公知技術進行抗辯時，被告舉證的公知技術應當是一個完整的技術方案，如一份專利文獻，一件在原告專利申請日前已經公開銷售或使用的產品等，而不是拼湊而成的公知技術。被告不能以其產品或者方法的技術特征是公知技術的組合而對抗專利權。否則，就應當歸納到等同原則的適用中討論。
(2)被告不能用自由公知技術來攻擊專利權的有效性，即用自由公知技術進行抗辯只能得出被控侵權物是否構成侵權的結論，不能得出專利無效的結論，法院無權對專利權人的專利作出是否有效的判決。而在專利復審委員會無效宣告程序中，請求人可以將不同的公知技術組合起來，對專利的創造性提出挑戰，從而使專利被宣告無效，所以基于同樣的公知技術，通過無效宣告程序請求專利權無效從而免除其侵權責任的可能性，大于通過公知技術抗辯免除侵權責任的可能性。因此，在有充分證據的情況下，被告應當盡可能啟動專利無效宣告程序，而不能過分依賴公知技術抗辯。（本文來源：淺論專利侵權判定的幾個原則；作者：黃德標；單位：廣州壯族自治區南寧市中級人民法院）