專利侵權訴訟中技術等同認定的適用前提

引言：北京市高級人民法院在2013年出臺了《專利侵權判定指南》，其中第49條規定如下：等同特征的替換應當是具體的、對應的技術特征之間的替換，而不是完整技術方案之間的替換。
王嘉律師在第一次看到該規定時，第一反映就是不解，為什么要如此多此一舉？這還用說嗎，這不是眾所周知的事實嗎？有必要單獨來討論這個問題嗎？
但是事后經歷的多了才發現，法律法規沒有一條甚至一個字眼是白寫的，判決書會教你好好學習。
估計也還有很多同行也跟王嘉律師一樣的感覺，清高的可能嗤之以鼻，“此地無銀三百兩”的感覺。
在此，以一個失敗的案例為參考，教育我們這幫“自以為很懂”的專家們，也警醒王嘉律師自己，Good good study, day day up。

等同原則的適用前提
等同特征的替換應當是具體的、對應的技術特征之間的替換，而不是完整技術方案之間的替換。

參考案例：
（2019）青01知民初19號；蘭州**醫療器械研制開發有限公司訴余姚市**醫療器械廠、青海**醫療器械廠侵害發明專利權糾紛案

涉案專利說明書附圖

涉案專利權利要求1：一次性使用無菌氧氣濕化器，由一次性使用灌裝清潔用水的濕化瓶（圖3-3）、瓶口外蓋（圖3-1）、瓶口內蓋（圖3-2）、導氧管（圖3-4）、上下壓板（圖3-5、圖3-7）和海綿（圖3-6）組合的氣泡控制器組成，其特征是：濕化瓶（圖4-6）瓶口外螺紋絲扣尺寸與現氧氣吸入器流量計（圖4-1）上內螺紋絲扣尺寸適配；在流量計（圖4-1）出氧端口和瓶口內蓋（圖4-3）上進氧孔（圖4-5）間設密封膠塞（圖4-2）將氧氣導入本濕化器中；氧氣經進氧孔（圖4-5）、導氧管（圖4-7）、氣泡控制器在水中形成無數微小氣泡（圖4-8）；無數微小氣泡（圖4-8）在水中上升過程實現濕化，再由瓶口內蓋（圖4-3）上出氧口（圖4-4）返回氧氣吸入器流量計（圖4-1），氧氣濕化全過程均在本濕化器內部設施及環境下完成。

被控侵權產品實物圖片

被控侵權產品結構分析：一次性使用吸氧管（濕化瓶），由一次性使用灌裝清潔用水的濕化瓶（1）、瓶口外蓋（2）、瓶口內蓋（3）、導氧管（4）、上下壓板（5、6）和高分子發泡材料（7）組合的氣泡控制器組成，濕化瓶（1）瓶口外螺紋絲扣尺寸與現氧氣吸入器流量計（圖中未示出）上內螺紋絲扣尺寸適配；在流量計（圖中未示出）出氧端口和瓶口內蓋（3）的導氧管（4）間設密封蓋（8）將氧氣導入本濕化器中；氧氣經導氧管（4）、氣泡控制器在水中形成無數微小氣泡（圖中未示出）；無數微小氣泡（圖中未示出）在水中上升過程實現濕化，受瓶口內蓋（3）阻擋，通過側開孔（9）排出氧氣。

不構成技術等同的分析：



王嘉律師結論：被控侵權產品的全部技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，至少缺少“氧氣濕化全過程均在本濕化器內部設施及環境下完成”這1個技術特征，且存在至少2項區別技術特征與涉案專利技術特征相比較，結果既不相同也不等同，依據專利侵權判定的“全面覆蓋原則”，即《解釋一》第7條人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。

法院判決：
根據《中華人民共和國專利法》第五十九條規定“發明或者實用新型專利權的保護范圍，以其權利要求書的內容為準，說明書及附圖可以周于解釋權利要求的內容”，因此，**公司要求保護的涉案專利權的范圍應以專利證書載明的權利要求書的保護范圍為準，經當庭比對，被控侵權產品僅是在流量計出氧端口和瓶口內蓋的導氧管問設密封蓋、氣泡發生器由高分子材料和下壓板組成、微小氣泡在水中上升過程中受瓶口內蓋阻擋，通過側開孔排出氧氣，與涉案專利技術相比，被控侵權產品的技術特征與專利技術存在部分差異，但被控侵權產品與涉案專利技術結構相同，利用與專利技術基本相同的手段實現了完全相同的氧氣濕化的功能，達到了與專利技術基本相同的效果一次性使用吸氧濕化瓶是臨床醫療普遍使用的吸氧裝置，**公司和**醫療器械廠均為涉及醫療器械領域的生產經營者，且雙方之前有委托合作關系被告有機會接觸和使用專利技術，**醫療器械廠作為生產醫療設備和醫療器械的專業生產廠家，有能力對涉案專利權利要求書中載明的技術特征無需經過創造性智力勞動即可對部分技術要點進行替代或變換，經比對存在的差異，屬于普通技術人員無需經過創造性勞動，就能通過專業聯想達到的范圍內進行的改進，不屬于是實質性不同，并不構成實質性區別。

判決分析：
上述判決存在很多問題，王嘉律師最關心的兩個問題在于：
第一，等同判定采用的標準為“完整技術方案之間的替換”，也就是：被控侵權產品僅是在流量計出氧端口和瓶口內蓋的導氧管問設密封蓋、氣泡發生器由高分子材料和下壓板組成、微小氣泡在水中上升過程中受瓶口內蓋阻擋，通過側開孔排出氧氣，與涉案專利技術相比，被控侵權產品的技術特征與專利技術存在部分差異，但被控侵權產品與涉案專利技術結構相同，利用與專利技術基本相同的手段實現了完全相同的氧氣濕化的功能，達到了與專利技術基本相同的效果一次性使用吸氧濕化瓶是臨床醫療普遍使用的吸氛裝置。
第二，創造性勞動的判定標準混亂。以原被告此前存在合作關系認定被告有機會接觸涉案專利產品，同時又以被告系醫療器械領域的生產經營者，認定自然有能力進行替換改進，且這種改進自然不需要創造性勞動。
上述觀點與專利的公開屬性完全相悖，也就是說，原被告此前有無接觸，是否合作，根本不影響被告獲取技術方案，二者之間其實沒有關聯性。以被告系醫療器械領域的生產經營者認定改進不需要創造性勞動也是明顯不符合客觀事實的。因為，幾乎所有的專利，無論是原創還是改進，基本都是本領域技術人員創造的，如果“只要是本領域技術人員自然是不沒有創造性”的觀點成立，那么顯然所有的專利都不應該得到授權。也就是說：是否具有創造性的判定必須以本領域技術人員為前提，不會因為被告是本領域技術人員就等于沒有創造性。

總結：
一審院法院以被控侵權產品的技術方案與涉案專利的技術方案（兩個完整技術方案）相似認定等同成立，判決侵權成立，即：我方敗訴。對于西部地區這樣的法院而言，極少接觸此類案件，那么就很難對該類案件有深度的法律研究，一審敗訴雖非蓋棺定論，但是無形中會增加當事人的法律成本和法律風險，對于當事人、代理律師而言都是不利的。
王嘉律師作為本案的代理，雖然詳細說明了某一個具體技術特征不構成等同的論述，但是法官卻停留在了大前提下，即：整體方案等同。在此，也就提醒所有知識產權律師，在給出技術等同不成立的方案時，必須寫入大前提：等同特征的替換應當是具體的、對應的技術特征之間的替換，而不是完整技術方案之間的替換。
該案件屬于王嘉律師代理的一個反面教材，按照今天的時髦話就是“翻車”。分析原因主要在于對本案審理法官的不熟悉，對其專業知識過度信任，“我以為法官肯定懂的，我已經講得很清楚了”，但實際情況并非如此。
究其本質，其實是屬于對于立法緣由未能更深度剖析導致?！暗韧卣鞯奶鎿Q應當是具體的、對應的技術特征之間的替換，而不是完整技術方案之間的替換”這句話之所以單獨成條列出，必然由其深意，這也在另一方面提醒我們，不要高估了法官的審理水平，同時更加提醒我們，不要低估立法者的實力。
的確，這句話對于專業的專利律師，或者資深的知識產權法官，這是毋庸置疑、毋須多言的事，但是對于位處偏遠地區，以及其他剛剛接觸此類案件的律師和法官（例如本案的青海省西寧市中院，全年專利案件都沒幾個），尤其此前沒有專利撰寫經驗的人士而言，卻并非如此。
從另外一個方面看，立法者之所“多此一舉”地將其單獨成條、列明，必然是很多案例總結得到，也就是錯的還不是一個兩個，有可能是一大片，不然我們立法者就不會寫的這么明顯了。
同時，也說明了，我國知識產權案件審理尚處于起步、探索的初級階段，尤其是《專利法》相關的制度、精神并沒有很好地被吸收、消化、研究，也提醒我們這些在相對發達地區的法律工作者們，應當肩負起責任，傳遞先進的知識產權審判案例、知識、理念給其他相對不發達地區的法官、同行，共同推進我國知識產權法治建設的完善。
王嘉律師有過很多的成功案例，也有很多的失敗案例，但是無論成敗，每次必有總結，每次必有收獲，每次必有成長。寫下這篇反面案件需要勇氣，也是對自己將來執業路上的一份反思。

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作者：王嘉，資政知識產權首席律師；
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