著名商標特別保護的合理性分析

在傳統的商標保護理論中，對于商標侵權行為的認定主要有兩種理論依據。就普通注冊商標而言，法律認定商標侵權的標準在于，被告的行為是否存在商標混淆之虞；而對于馳名商標來說，法律所關注的則是商標有無被淡化之可能。在我國的《商標法》中，此兩種侵權判定標準被轉化為，當采用混淆標準認定侵權時，法律對于商標權人的保護范圍僅及于相同及類似商品上；而當采用淡化標準時，商標權人的權利觸角可以延伸至所有的行業領域而不必受商品種類的限制。從上述各省市對著名商標保護的情況看，其所獲得的正是這樣一種不受商品類別限制的跨類保護。既如此，我們能否認為，在對著名商標予以保護的問題上，我們已經背離了傳統的商標混淆理論，而轉向商標淡化理論？



對此疑問，筆者持否定觀點。事實上，盡管各省市對著名商標所提供的是一種“跨類保護”，但其目的仍在于防止著名商標被他人非法盜用，避免消費者對產品的來源產生混淆、誤認。與之相比，商標反淡化原理的目標并不在于維護商標的識別功能，其所致力于防范的，是蘊藏于商標中的獨特內涵有無因他人對商標符號的隨意使用而被沖淡、弱化。隨著現代市場營銷模式的多元化，商標在被用于識別產品來源之余，還能夠向消費者傳遞一種消費理念、張揚一種消費個性、表達一種生活方式。在商標權人看來，這是一個對商標獨特內涵的塑造過程，其結果將使商標逐漸擺脫對產品的依附關系，而演變為一種具有獨立價值的品牌資產。與之相適應，為獲得對商標符號中所映射含義的私人獨占，商標權人借助反淡化原理，實現了由過去有限控制商標符號到現如今更加絕對的全方位控制商標符號的轉變。這正如有的學者所評論的，商標權已從一種有限意義的財產權形式轉變為一種更加絕對和全方位的所有權。在這一轉變過程中，因商標權人對商標符號中特定含義的形成投入了大量的時間、勞動和金錢，為防止他人隨意染指這一“準財產”，其必須要對這種“創造成果”的載體--商標符號進行全方位的控制。在反淡化保護模式下，他人對商標符號的使用是否會導致混淆已不重要，問題的關鍵在于，通過賦予商標權人對商標符號的絕對排他權，將有助于確保商標內涵的私人財產屬性。然而值得注意的是，對于大多數商標而言，商標自身的獨特含義遠未形成，其在性質上依舊是一種與特定產品相聯結的市場識別符號，易言之，消費者根本無法在商標與特定廠家之間建立起絕對的一一對應關系。就著名商標來說，雖然其在特定區域范圍內具有一定的知名度，但由一國范圍觀察之，我們很難說著名商標已在公眾心目中形成有唯一的識別力。有鑒于此，學理上一般認為只有在一國范圍內為公眾所廣為知悉的馳名商標才有資格獲得反淡化原理提供的特殊保護。



筆者認為，盡管各省市對著名商標的保護超越了商品類別的限定，但這并非是對傳統商標混淆理論的背離。恰恰相反，此舉表明，我國現行商標法在商標混淆的認定上存在不足，以至于無法和現實需求相契合。事實上，作為商標法中最具爭議的難題之一，混淆之虞的認定往往要考慮多方面的因素，這其中包括商品類似度、商標近似度、在先商標的顯著性和名聲、消費者的智力水平和注意程度、原被告商品的銷售渠道、被告意圖和消費者實際混淆的情況等等。從邏輯上講，這些要素與混淆之虞并不存在直接因果關系，是否導致混淆之虞是各種因素共同作用的結果，單一因素不能起決定作用。然而從我國的商標立法看，“商品類似”和“商標近似”這兩方面因素卻在混淆之虞的認定過程中占據絕對主導地位。雖然此種模式具有較強的可操作性，但其缺點在于，對上述兩方面因素的過度依賴，極有可能使商標混淆的認定過于簡單化，進而導致我們無法準確劃定商標的權利保護范圍。正如學者所言，“對于混淆之虞而言，商品類似與商標近似既不是充分條件，也不是必要條件，而只是對混淆之虞有很大影響的兩個因素。”這意味著，“商品類似”與“商標近似”的同時成立，并不必然導致混淆；而在二者不同時具備的情況下，“混淆之虞”也不妨能夠成立?；谝陨戏治?，筆者認為，我國現行商標法將“商品類似”作為認定混淆之虞的基本前提的作法并不合理，其不但顛倒了“商品類似”與“混淆之虞”二者間的邏輯關系，而且可能使我們在商標侵權問題上發生誤判。特別是對于那些已在一定區域內享有較高知名度的著名商標來說，其保護范圍完全可以覆蓋到類似程度較低、甚至根本不相關的商品或服務上。因為，隨著企業經營多元化趨勢的加強，在消費者心目中，知名企業是完全有可能突然出現在人們意想不到的領域，或者以贊助的形式擴大自己的影響。我國商標法學者黃暉博士曾將此種現象總結為，“顯著性強的商標，即使商標不太近似，或者商品或服務不太類似，仍然可能產生混淆。換言之，顯著性強的商標的保護范圍就應該比顯著性弱的商標寬。”從這一角度出發，盡管著名商標所受到的“特殊優待”突破了現有的商標制度框架，但對于那些具有較高知名度的商標而言，此舉的現實合理性不容忽視。（本文來源：互聯網；作者：徐聰穎）