發明和新型專利無效中確定最接近現有技術的注意點

在代理了眾多無效宣告案件之后，回溯此前的一些案例，王嘉律師發現其中一類案子在證據選取上確實疏忽或者說之前不懂，特梳理撰寫本文。昨日不忘，今日之師。

關于濕化瓶發明專利的一項無效決定要點：如果一項權利要求與一份證據相比存在區別技術特征，當該份證據中存在明顯與該權利要求不同的教導，導致本領域技術人員沒有動機將其進行改變以得到該權利要求的技術方案時，該權利要求相對于該份證據具備創造性。
關于環保拖鞋實用新型專利的一項無效決定要點：如果權利要求請求保護的技術方案與請求人主張的作為最接近現有技術的證據公開的技術方案相比，兩者實現方案相悖，則以該證據作為技術方案的改進起點時，即便其他證據公開了二者所存在的區別特征，亦或區別特征本身屬于公知常識，但由于作為最接近現有技術的該證據不適于作為該權利要求技術方案的改進起點，因此本領域技術人員即使知道上述現有技術，也無法在證據1的基礎上顯而易見地獲得本專利權利要求1請求保護的技術方案

在無效宣告過程中，往往遵循的步驟是三步法：確定最接近的現有技術，找出區別技術特征，判斷是否顯而易見。
但是從上述兩份無效決定可以看出，并非任何一篇檢索提供的現有技術均可以作為最接近現有技術，作為最接近的現有技術的文件，必須具有合理、可行的起點，與涉案專利所關注的技術問題具有合理的相關性。
如果根據最接近的現有技術公開的內容得出要解決的問題與要保護的問題的主題不相關（它沒有提到至少一個本專利說明書中記載的任何一個問題），那么該方案實際上就永遠不會顯而易見，因為本領域技術人員任何想要以顯而易見的方式與要求保護的主題建立考慮的關聯性的努力一定是失敗的。

在選取最接近現有技術的過程中，應當注意一些特殊情況，在此特殊情況下，應盡量避免選擇這樣的現有技術作為發明的起點：
一是該現有技術不可能存在發明專利申請中提出的要解決的技術問題；
二是該現有技術結合區別特征后會得出不合理或不合邏輯的結論；
三是該現有技術提出了相反的教導。

關于反向教導：相反的教導常常被用來作為反駁“顯而易見”的理由，根據《專利審查指南》的規定，“技術偏見”與“相反的教導”較為接近，但也存在區別。
從被本領域技術人員接受的程度看，技術偏見應當是占有絕對優勢的、被本領域技術人員普遍相信的信息，而相反的教導則不一定要達到被普遍接受的程度。
此外，相反的教導也不一定都是偏離客觀事實的認識，還包括不能結合，或者由于當時技術的限制而確實無法實現的情況。
因此，在相反的教導并沒有達到技術偏見的程度時，應當注意，要判斷現有技術在整體上是否存在啟示，相反的教導是否足以使本領域技術人員不去考慮其他的可能性，不能輕易地根據相反的教導而忽視現有技術中其他的信息，認為不存在啟示。
美國審查指南中列舉了一些情況，不應因為相反的教導而認為有創造性。例如，現有技術公開的優選實施例并不會對更廣的范圍或者非優選的實施例構成相反的教導。此外，已知的或者顯而易見的產品不會由于被描述成在某些方面比其他同用途的產品差而可以獲得專利保護。

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作者：王嘉，資政知識產權首席律師；
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